Reflexiones sobre el ámbito de protección

11 / 12 / 2013

ALFREDO MUÑOZ GARCÍA

Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid

Diario La Ley, Nº 8209, Sección Documento on-line, 11 Dic. 2013, Editorial LA LEY

LA LEY 10940/2013

El Emprendedor de Responsabilidad Limitada. Reflexiones sobre el ámbito de protección

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho Español contempla, como una de sus normas básicas, la de la responsabilidad patrimonial universal, por la que cualquier sujeto, empresario, profesional o consumidor, persona física o jurídica, responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros ( art. 1911 CC).

Es imprescindible que una norma legal legitime excepciones a este régimen general, porque de lo contrario cualquier deudor responde con todo su patrimonio, sea cual sea el origen de la deuda.

Así, cualquier acreedor podrá reclamar el importe de su crédito, si éste una vez vencido y exigible y no es abonado a través de las acciones individuales que le reconoce el Derecho contra el deudor que frustra el interés del acreedor, quiera o no abonarlas. Si el deudor, no puede satisfacer sus créditos por falta de capacidad para ello, las acciones individuales deben dejar paso al procedimiento concursal, de carácter universal, en el cuál todos los acreedores, con las excepciones legales que se prevean, se integrarán en la masa pasiva del deudor en insolvencia y se someterán a las reglas del concurso (art. 49 LC).

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización (en adelante LAEI), regula la figura del denominado Emprendedor de Responsabilidad Limitada (en adelante ERL), que referido exclusivamente al emprendedor persona física, permite exonerar de responder frente a las deudas que traigan causa de la actividad empresarial o profesional, en definitiva del emprendimiento, a la «vivienda habitual» del ERL ( arts. 7 y 8 LAEI), siempre que cumpla con determinados presupuestos para su acceso y mantenimiento del privilegio de exoneración ( arts. 8 a 11 LAEI). Esta tutela viene a proteger un bien determinado frente a las acciones individuales de los acreedores del emprendimiento, como excepción al art. 1911 CC.

Desde la tramitación parlamentaria, la nueva figura jurídica ha sufrido duras críticas y sin matices se reprueba su creación. Se han dado diversos argumentos en contra de la figura (1) : la vivienda habitual estará hipotecada y no habría afectación para ese acreedor; porque los acreedores comerciales e industriales tienen otros mecanismos de tutela; porque no se protege frente al principal acreedor que suele ser la Hacienda Pública y la Seguridad Social; y porque ya existen otras alternativas más eficientes como una S.R.L. o «poner» su vivienda a nombre de su cónyuge. También se ha dicho que se trata de una «ocurrencia jurídica» a la que no se encuentra justificación jurídica alguna afirmando que son muchas más las ventajas que tiene una S.R.L. unipersonal (2) . O se ha afirmado que es una ocurrencia inútil e innecesaria, además de engañosa (3) .

Es cierto, y esto no parece discutible, que los arts. 7 y ss. LAEI contiene una regulación que añade una novedad respecto del derecho anterior, como veremos enseguida, puesto que impide a los acreedores derivados de la actividad económica que se realiza en el mercado, ejercitar acciones para hacer efectivos sus créditos, contra la «vivienda habitual» de la que sea titular el ERL, bajo las condiciones y presupuestos a los que nos referiremos. Por lo tanto, añade un mecanismo de protección frente a dicho bien, que puede llegar a ser inútil, de hecho, si el sujeto lo que hace es dejar de pagar la hipoteca o incluso, si lo que tiene es un volumen hipotecario muy elevado sobre dicho bien que puede llegar a generar desincentivos en el resto de acreedores para satisfacerse con cargo a ese activo, porque derivada de esa ejecución el remate conllevaría lastrar la hipoteca originaria. Esto son cuestiones ciertas, pero no por ellas se puede deslegitimar a toda la institución y el propósito buscado, porque puede haber, y seguro que los hay, emprendedores que carecen de hipoteca o que la tienen de muy escaso volumen respecto del precio del activo (la prueba más palpable de ello es que en tiempos de concesión de créditos, el empresario ha venido garantizando su financiación, de manera fundamental, con este bien). Además el hecho de que existan alternativas como las sociedades de capital (fundamentalmente las S.R.L.) no resta un ápice a que el legislador plantee cuestiones de política jurídica otorgando cierta protección al empresario persona física, por la sencilla razón de que, en nuestro mercado, existen más empresarios personas físicas que societarios.

Por supuesto, es posible que los costes del privilegio, del mecanismo de protección, existan y que incluso en algunos casos hagan inviable su acogimiento. Sin embargo, eso ya es un problema de análisis de las ventajas y costes que ello conlleve, resultando previsible el resultado de tal opción —sin perjuicio de que, algunos de los costes que se exigen, puedan ser inexplicables para la protección de los terceros que, inicialmente, verán mermado el patrimonio de garantía de sus deudores si se estos se acogen al régimen de tutela ofrecido a través de la exención del bien referido—. Esto es un mal menor y además calculable y, en su caso, asumible.

Ahora bien, si bien puede ser defendible seguir tutelando a los emprendedores personas físicas en nuestro ordenamiento, no obligándoles a tener que, necesariamente, convertirse en socios de una entidad con responsabilidad limitada, las medidas que se aprueben tienen que ser efectivas y útiles. Cuando menos, deben dejar al sujeto, en el peor de los casos, en el mismo estado en el que estaría de no haberse acogido al mecanismo tuitivo concedido por el ordenamiento. De lo contrario, la norma no sólo puede ser inútil sino, lo que es peor, inicua.

Nuestro legislador ha regulado al ERL en el marco de la tutela frente a acciones individuales pero ha obviado, de manera inexplicable, su posición en situación concursal. Por esto, creemos necesario analizar el régimen jurídico del ERL y, en especial, su situación en el marco del proceso concursal en el que podría terminar de no poder cumplir con sus obligaciones. Si la institución no puede quedar enmarcada en la ejecución universal, el régimen del ERL pierde sentido, pero si el ERL sale perjudicado, la institución debería ser modificada con carácter de urgencia, y hasta entonces inaplicada, por los perjuicios que el llamado al beneficio de exención puede obtener si se acoge a él.

Veamos primero como se delimita la figura del ERL y en segundo lugar su régimen jurídico, para terminar con el fundamental problema que plantea encajar a esta figura en el proceso concursal.

II. CONCEPTO DE EMPRENDEDOR Y CONCEPTO DE EMPRESARIO

En primer lugar, conviene hacer una breve indicación. Debemos señalar que única y exclusivamente nos vamos a referir al emprendedor y al empresario persona física, excluyendo de este trabajo al emprendedor y al empresario persona jurídica, porque única y exclusivamente las personas físicas pueden ser ERL. Por lo tanto, cualquier referencia que se haga a las obligaciones, al régimen jurídico, etc. del emprendedor o del empresario se referirán a las personas físicas.

Conviene realizar una aproximación a la figura del «emprendedor», a la que se define, en el art. 3 LAEI como aquellas personas físicas que «desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley». Una primera lectura permite afirmar que esta delimitación de la figura del emprendedor efectuada por el legislador se ha visto desprendida de la tradición jurídico-histórica de nuestro Derecho Mercantil. Este ha sido definido, con gran aproximación, como «la parte del Derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad económica» (4) , en que se define aquel por ser el Derecho del Empresario (calificado de Mercantil, sin que suponga una redundancia como veremos). La figura del emprendedor, por el contrario se aproxima a un Derecho del Mercado, que es en el que también se ancla la Propuesta de Código Mercantil, si bien, esta última, ha utilizado una terminología y una delimitación subjetiva más correcta, desde la técnica jurídica, puesto que ha mantenido el término empresario —incluyendo frente al CCom., a los agricultores, ganaderos y artesanos que antes se excluían a través de una interpretación del art. 1 con el art. 326 CCom. (5) —, deslindado del profesional (6) , aunque ambos, empresarios y profesionales quedan sometidos a la regulación de la Propuesta (7) .

Recuérdese que si bien nuestro CCom. sólo mencionaba al comerciante, nuestra moderna doctrina ha vinculado el Derecho Mercantil con la empresa (8) sustituyendo el término comerciante por el de empresario mercantil, lo que implico que en la reforma del CCom. de 1973, se introdujera la reforma terminológica en la regulación del Registro Mercantil, que ya existía en el Reglamento del Registro Mercantil de 1956 (9) . A ellos se sumó la reforma sustancial derivada de la Ley 19/1989, de 25 de julio, que introdujo el término empresario en los preceptos relativos al Registro Mercantil y a la contabilidad. El problema de este término es que no incluyo el calificativo de mercantil lo que ha llevado a que parte de la doctrina pueda plantearse si también abarcaría a los empresarios considerados no mercantiles, aunque se ha defendido que no era esa la intención del legislador (10) . Por tanto, sólo los empresarios mercantiles individuales pueden acceder al Registro Mercantil y sólo ellos deben llevar contabilidad. Tradicionalmente los agricultores y ganaderos han permanecido fuera del ámbito del Derecho mercantil, por razones del carácter de la actividad vinculada al fundo, los aspectos aleatorios de su producción (11) , y su consideración dentro de la economía de subsistencia (12) , lo que derivó la exclusión de la compraventa de sus frutos o productos del ámbito de la compraventa mercantil ( art. 326.2.º CCom.). Del mismo modo, también han quedado, al margen del Derecho mercantil, los artesanos (13) ya que, por vía del art. 326 CCom., habían sido excluidas, del ámbito de la compraventa mercantil, las ventas de lo producido por aquellos, si bien las auténticas razones están en la escasa relevancia económica-jurídica de la organización de la actividad artesanal (14) y en que la intervención personal era un factor predominante (15) , lo que había llevado a nuestra jurisprudencia a negarles la calificación de comerciantes a efectos legales, con el propósito de negar su sometimiento a la quiebra (16) .

Por el contrario, la LAEI, y en términos similares la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (PCM) respecto de su ámbito de aplicación, ha incluido en el concepto de «emprendedor» a todos los que participan en el mercado por desarrollar una actividad empresarial o profesional, lo que implica entender que dicho término comprende a todos los empresarios mercantiles, los no mercantiles y los profesionales (lo que como hemos referido, ya se contempla en la PCM), siempre en términos de personas físicas. No obstante, merece la pena puntualizar que en dicha definición no se ha mencionado, erróneamente (como también omite el CCom. en su art. 1.1.º, si bien la doctrina lo exige por unanimidad (17) y que ahora sí recoge la Propuesta de de Código Mercantil en su art. 001- 2), el requisito de la actuación en nombre propio, lo que parece exigido en la LAEI, a la vista de sus propósitos, objeto y contenido. Por ejemplo, en este sentido, la propia figura del ERL viene a cubrir, frente a las deudas derivadas de la actividad empresarial o profesional, el bien «vivienda habitual» del que sea titular el emprendedor. Si entendiésemos que el emprendedor comprende también sujetos que actúan en nombre de un tercero, la norma sería superflua en cuanto que las deudas a resultas de la actividad económica recaerían sobre aquel tercero en cuyo nombre se actúa. Por ello, hemos de estimar que el requisito de actuar en nombre propio es relevante para entender la existencia del emprendedor y la finalidad de la propia Ley.

El concepto, aunque discutible, por razones de técnica jurídica, implica que el «emprendedor persona física» no es sólo un empresario y la LAEI no confunde ambos términos (18) , sino que este último está comprendido en el primero que abarca, además de a los empresarios no mercantiles y a los profesionales. El legislador ha optado por un concepto de empresario, más próximo al utilizado en términos económicos, como titular de una organización de medios que abarcaría también al empresario agrario y al artesano, y a los modernos profesionales que coordinan y organizan factores de producción. Ahora esto no nos debe hacer perder de vista que, mientras el ordenamiento mercantil no se modifique (como si pretende hacerlo la PCM), el Derecho Mercantil sigue siendo el Derecho de los Empresarios, sujetos del CCom. y por lo tanto obligados a la llevanza de la contabilidad, con la posibilidad de inscripción en el Registro Mercantil (y a los que, con anterioridad, a la LC, se les consideraba destinatarios, en su caso, de las instituciones mercantiles de la insolvencia, la quiebra y la suspensión de pagos).

El objeto de la Ley (art. 1) es fundamentalmente apoyar al emprendedor y a la actividad empresarial, siendo de aplicación a todas las actividades económicas que realicen los emprendedores en el territorio español. Por lo tanto, el objeto de la Ley es el apoyo a todos aquellos que realicen actividades económicas, tanto empresariales como profesionales, y con independencia de si se trata de personas físicas o de jurídicas, en cualquiera de sus formas posibles. El concepto desborda el actual Derecho mercantil para abarcar a todos los sujetos que participan en el Mercado y, como ya hemos referido, lo hacen en su propio nombre.

Con este concepto en la mano, la Ley ha decidido obviar distinciones dogmático jurídicas tradicionales y abarcar a todos aquellos sujetos que participan en el mercado realizando actividades económicas (empresariales —mercantiles o no— o profesionales) en nombre propio. No importa la dimensión, ni la actividad desarrollada, ni la organización, ni la entidad de la persona que emprende. Esto no es una norma dirigida a los sujetos propios del Derecho mercantil sino a todos los operadores económicos.

Por el contrario, quedan fuera del concepto, las comunidades de bienes que si bien vienen siendo utilizadas en el tráfico para realizar actividades económicas de variada índole, carecen de personalidad jurídica (lo que sí exige, para el concepto de emprendedor, el art. 3 LAEI). Así, en este sentido, negándoles ya la condición de empresarios la RDGRN de 16 de febrero de 2000, al no ostentar tal condición por carecer de personalidad jurídica, recayendo la condición de empresarios, en su caso, en sus comuneros o partícipes. Por tanto, la comunidad de bienes ni es un empresario, ni puede inscribirse en el RM, ni ha de llevar contabilidad a los efectos del Derecho Privado y por lo tanto no puede inscribirse con la condición de ERL quedando tal opción para sus comuneros o partícipes, que hacen suyos los derechos y obligaciones que surgen de las relaciones jurídicas mantenidas aunque sea en nombre de una comunidad de bienes.

No obstante si se trata de una comunidad empresa o una comunidad hereditaria que amparándose en el art. 35.4 LGT o/y en el art. 1.2 ET, explota una actividad económica, y externalizan su actividad unificada a través de una razón común, estaríamos, en esos supuestos, ante una sociedad de carácter irregular (19) , en cuyo caso, por ostentar la condición de persona jurídica dimanante de la sociedad externa, debemos comprenderlas también en el ámbito de la LAEI, en el marco de la sociedad irregular sin atender a su forma inicial de comunidad de bienes, pero estaríamos en el ámbito del emprendedor persona jurídica, ausente de este trabajo.

Delimitado el ámbito subjetivo del «emprendedor persona física» que son quienes pueden acogerse a la figura del ERL procede analizar su régimen jurídico que se regula en el Capítulo II (arts. 7 a 11), sin obviar las repercusiones que tiene respecto del también novedoso «Acuerdo extrajudicial de pagos» incluido en la LC, para los empresarios personas físicas (arts. 231 y ss. LC) y que puede derivar en una extinción del pasivo no satisfecho, de cumplirse los requisitos exigidos para ello.

III. EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

1. Referencia al régimen de responsabilidad del empresario mercantil

Todo empresario, persona física o jurídica, responde por mor del art. 1911 CC con todo su patrimonio presente y futuro de todas sus obligaciones. Esta es la regla general que rige y para cuya limitación se necesitan expresas normas de carácter legal que restrinjan, limiten, excluyan o atenúen el mismo. Centrándonos en el empresario mercantil persona física, que es único que ostenta especialidades, el patrimonio del que sea titular es único y carece de divisiones, todas sus deudas, procedentes de la actividad empresarial o no, se confunden en un único pasivo y únicamente si el mismo incurre en insolvencia y se declara su concurso, cabria separar a los acreedores concursales de los acreedores contra la masa (arts. 49 y 84 LC). En cuanto a sus bienes, todos integrarían su patrimonio, con independencia de su origen (fruto de la actividad económica o no) y debiendo hacer frente, con todos ellos, los presentes y los futuros, a todas las obligaciones existentes. Sin perjuicio, obviamente, que de existir condominio, sobre un bien, el acreedor sólo podrá satisfacerse con cargo a la cuota del deudor y de existir sociedad de gananciales porque el empresario estuviese casado en este régimen, habría que adjudicar al otro cónyuge su parte correspondiente resultado del posterior proceso de disolución y liquidación de dicha sociedad ( arts. 1396 CC y ss.), o, de encontrarse en sede concursal conforme a las normas allí previstas ex art. 77.2 LC. A partir de aquí, el legislador establece dos excepciones especiales —que restringen el patrimonio afecto a las deudas de la actividad—, una de carácter general para cualquier acreedor y una medida dilatoria de ejecución para los autónomos:

· a) En primer lugar, el empresario mercantil, el que contempla y regula el CCom. puede dejar fuera del régimen de responsabilidad frente a las obligaciones dimanantes de su actividad a los bienes gananciales que no se hayan adquirido con rendimientos procedentes de su actividad (arts. 6 y ss. CCom.). Por lo tanto, se produciría una restricción del activo afecto, salvo consentimiento en contrario —que se considera otorgado presuntamente ( art. 7 CCom.)— frente a las obligaciones empresariales. Por el contrario, en todo caso, todos los bienes privativos del empresario mercantil y los gananciales adquiridos a resultas de su actividad responden en todo caso.

Para que se produzca esta limitación, debe acreditarse la falta de consentimiento, que derivará fundamentalmente, de haber ejercitado un acto de oposición por parte del cónyuge no empresario a que su cónyuge ejerza la actividad, lo que exige la prueba de que dicha oposición fue conocida por el acreedor al tiempo del nacimiento de la deuda. A estos efectos, y de conformidad con lo previsto en el art. 11 RRM, el mecanismo de la publicidad registral supone el instrumento más fiable y seguro. Pero ello exige la previa inscripción del empresario (a efectos de inscripción se legitima también a su cónyuge, ex art. 88.3 RRM) Si el empresario se inscribe y luego se inscribe la oposición del cónyuge la prueba deriva de los efectos de la publicidad material que provoca la inscripción en el Registro Mercantil y su posterior publicidad en el BORM (20) . Este régimen sólo es posible para los empresarios personas físicas mercantiles que son los únicos que caen bajo el ámbito del CCom. y pueden, al menos hasta ahora, inscribirse en el Registro Mercantil. Los empresarios civiles y los profesionales no pueden aplicar este beneficio, incluso aunque terminen como ERL, inscritos en el RM, puesto que carecen de la condición de empresarios mercantiles y, por tanto, no son destinatarios de las normas referidas. Con ello, se consigue tutelar bienes determinados (los gananciales no derivados de la actividad) frente a las deudas generadas por la explotación empresarial. Es decir, sólo se responde con los bienes privativos y los gananciales derivados de la actividad.

· b) La segunda excepción está en el empresario marítimo, el naviero, que en determinados supuestos, y siempre que esté inscrito en el Registro Mercantil, no responde de los daños y perjuicios causados nada más que con el valor del buque naufragado, sin que los acreedores puedan reclamar contra el resto del patrimonio del que sea titular. Para que esta limitación se haga efectiva es imprescindible la inscripción del naviero en el Registro Mercantil, puesto que de lo contrario responderá con todo su patrimonio. La limitación se produce en dos supuestos; 1) el naviero se exime de sus responsabilidades si abandona el buque con todas sus pertenencias y los fletes que se hubieran devengado, a favor de los acreedores, como consecuencia de las indemnizaciones derivadas de la conducta del capital en la custodia de los efectos cargados en el buque ( art. 587 CCom.); 2) el segundo supuesto deriva del abordaje, que obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados, que podrá limitarse al valor del buque con sus pertenencias y fletes devengados ( art. 837 CCom.) (21) . En estos supuestos, la responsabilidad se concreta sobre un determinado bien y el resto del crédito no puede hacerse efectivo sobre el resto del patrimonio. Se otorga un privilegio, condicionado a la inscripción, pero las deudas no pueden satisfacerse, de darse los presupuestos, contra ningún otro bien que el específicamente afecto.

· c) Por último, la última excepción se aplica a cualquier deudor, con carácter general, por lo tanto, a cualquier emprendedor. Se trata de la inembargabilidad que sobre determinados bienes y derechos declara nuestra ley rituaria por la que declara en los arts. 605 y ss. LEC, impidiendo, con carácter procesal satisfacer la deuda reclamada con cargo a los bienes y derechos declarados inembargables, que por su propia naturaleza quedan excluidos de integrar la masa activa si el deudor se declara en concurso (art. 76.2 LC). Es decir, se trata de bienes y derechos, que aun teniendo carácter patrimonial, no pueden ser ejecutados, ni individual ni colectivamente, para la satisfacción de los acreedores. Esta tutela no extingue los créditos insatisfechos, pero impide al acreedor satisfacerse con cargo a esos concretos activos.

· d) La Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, en su art. 10.5 (modificado por la disp. final 5.ª LAEI), establece que para el cobro de las deudas tributarias o de la Seguridad Social, si se embarga la «vivienda habitual» del autónomo (entre los que se encuentra el empresario mercantil), para poder ejecutar dicho embargo es imprescindible «que no resulten conocidos otros bienes del deudor suficientes susceptibles de realización inmediata en el procedimiento ejecutivo» y, además, entre deben haber transcurridos al menos dos años desde la notificación de la primera diligencia de embargo y la subasta. Esta medida, se ha previsto también, expresamente para todos los ERL en la disp. adic. 1.ª LAEI. Lo que se logra con esta medida es tiempo frente a los acreedores de Derecho público con el fin de buscar otra alternativa de satisfacción de las deudas o buscar otra alternativa de habitabilidad, pero no se tutela ningún activo.

Conviene también dejar manifiesta una cuestión. Es reiterada la afirmación de que el empresario puede evitar los riesgos de la actividad empresarial a través de la posibilidad de constituir sociedades con la responsabilidad limitada, como la S.R.L. o la S.A., además con carácter unipersonal (22) . Es cierto que la sociedad unipersonal, creada por la Ley 2/1995, de 23 de marzo, por la obligada implantación de lo contenido en la XII Directiva 89/667/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, en materia de derecho de sociedades, relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único, trae como efecto económico una limitación de la responsabilidad del empresario, en términos económicos. Pero, no puede obviarse, que eso ocurre porque en las sociedades, en las que el socio restringe su responsabilidad a lo comprometido a aportar en la sociedad, se separa la gestión de la titularidad y por ello si el empresario decide continuar con su actividad aportando la empresa a una sociedad de capital, dejara de ser empresario para convertirse en mero socio, en términos estrictamente jurídicos, al atribuir a la sociedad, personificada, las consecuencias derivadas de la explotación empresarial.

Pero si, además, continúa administrando y gestionando la sociedad, si ejercita la dirección de la actividad empresarial, aun por cuenta ajena de la propia sociedad, sea como administrador o como administrador de hecho, nombrando a otros que formalmente configuren el órgano de administración, las limitaciones de responsabilidad que obtiene como socio a la pérdida posible, no se aplican mutatis mutandis a la figura de administrador de derecho, o si ejercita la gestión sin haberse nombrado a sí mismo administrador, como administrador de hecho.

Es el administrador el que gestiona los riesgos derivados de la explotación empresarial y el que si no lo hace diligentemente quedará comprometido a responder frente los terceros en el marco de la responsabilidad extracontractual. Por otro lado, también el administrador, de hecho o de derecho, puede responder concursalmente (ex art. 172 bis LC) si el concurso es declarado culpable y existe un déficit tras la liquidación. Y no olvidemos, tampoco, la responsabilidad del administrador por las deudas societarias ex art. 367 LSC o las responsabilidades tributarias (art. 43 LGT) o sociales ( art. 15 LGSS y RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social). En todo caso, el administrador, de hecho o de derecho, responde ilimitadamente —sin poder proteger su vivienda habitual—, más allá de los bienes inembargables a los que nos hemos referido.

Pero en todo caso, no puede obviarse que hay más de un millón novecientos mil autónomos cotizando por cuenta propia en la Seguridad Social (23) . Y que de las 3.199.617 empresas, en virtud de su condición jurídica, se dividen, principalmente, entre 1.123.575 S.R.L., 102.532 S.A., 1.656.467 personas físicas, más 113.823 comunidades de bienes (24) . Los datos permiten asegurar que el empresario persona física (como titular directo o en régimen de comunidad de bienes) es una parte sustancial de nuestro tejido productivo y una forma muy usual de acceder al mercado para el ejercicio de actividades económicas en el mercado. Son loables todos los incentivos que se lleven a cabo por parte del legislador, porque aunque la alternativa de la sociedad de capital, unipersonal o no, es muy recomendable y poco costosa en nuestro ordenamiento, no se puede conducir de manera forzosa, a todo el empresariado hacia fórmulas societarias, sin conocer la realidad de nuestro mercado.

Se debe promover la iniciativa privada, utilícese la forma jurídica que sea, y para ello el mejor incentivo es el de la reducción de los costes económicos para emprender. El empresario o el «emprendedor», en general, debe tener cierta previsibilidad de que el coste de montar una empresa es inferior a la probabilidad de obtener beneficios y de cuáles son efectivamente esos costes. Porque deben estar ya previstos todos los necesarios para iniciar y mantener en funcionamiento una empresa (los de constitución, los administrativos, los fiscales, los laborales, en su caso, los de oportunidad, incluso los de cierre de la empresa y los derivados del riesgo de responder con su patrimonio).

Si reducimos los riesgos de responsabilidad (bien afectando sólo un patrimonio determinado a la actividad —por ejemplo, a través de constitución de una sociedad de capital— bien reduciendo la exposición del patrimonio presente y futuro —configurando a determinados activos como inembargables o extinguiendo pasivos—) el incentivo mejora, pero estas medidas bien configuradas también tienen sus costes, principalmente el incremento del riesgo para quien financie la actividad, que tendrá que repercutirse o asumirse. La reducción del ámbito de responsabilidad para el deudor implica una ampliación del riesgo asumido de impago para el acreedor, quien, si puede hacerlo, repercutirá su coste sobre el propio deudor y consiguientemente, en los costes de iniciar y desarrollar la actividad económica. Si no lo puede repercutir, lo tendrá que asumir aquel acreedor.

Esto es una cuestión de política jurídica, que no analizamos aquí y que parece no haberse tenido en cuenta en el debate sobre la LAEI. Pero además, el legislador ya ofrecía la alternativa de la responsabilidad limitada a la inversión comprometida a través de las sociedades de capital S.A. y S.R.L., unipersonales o no, que se dispensa frente a cualquier acreedor de la sociedad.

Por otro lado, el compromiso del legislador también se mantiene con el emprendedor persona física, creando una figura no sólo para que se inicien actividades de emprendimiento sino también para los que ya son titulares de alguna de ellas. Este compromiso se ha visto corroborado con la creación de la figura del ERL, con el propósito de que en el marco de la LAEI que fundamentalmente es «emprender reformas favorables al crecimiento y la reactivación económica», se crea la nueva figura del ERL con el fin de que «las personas físicas podrán evitar que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual bajo determinadas condiciones», tal y como indica su Exposición de Motivos.

La cuestión, y el objeto de este trabajo, es saber si esta nueva institución, como instrumento para generar el crecimiento, a través de la promoción del emprendimiento de personas físicas, consigue su objetivo mediante el incentivo de reducir los riesgos de responsabilidad y con ello los costes de emprender, a través del ERL. Se pueden discutir los objetivos de la norma, se puede discutir qué instituciones se utilizan pero lo que aquí pretendemos es analizar no ya la idoneidad del ERL sino si el régimen jurídico aprobado puede conseguir el objetivo que directamente se plantea, es decir si realmente se va a tutelar la vivienda del emprendedor persona física. En definitiva, debemos resolver si esta medida permite incentivar el emprendimiento porque reduce los costes de emprender respecto del sistema previo a esta institución y con ello se promueven las actividades económicas en nombre propio.

No obstante, procurar la tutela a la vivienda habitual del emprendedor persona física requería, al menos, de una justificación añadida de porqué sólo afecta a los acreedores del emprendimiento y no a los restantes, ya que en definitiva se traslada un riesgo, inicialmente derivado de los beneficios obtenidos por el ERL, a otros sujetos que podrán, o no, asumirlos. En definitiva, si el ERL no asume estos riesgos, los acreedores «fuertes» le repercutirán finalmente el coste y sólo los acreedores «débiles» (trabajadores, extracontractuales, proveedores sin capacidad de negociación, etc.) tendrán que soportarlo, beneficiando además a los acreedores «fuertes» que tendrán que concurrir con menos acreedores a satisfacer su crédito con cargo al bien exento.

Si la configuración del régimen jurídico responde a los propósitos del legislador, la norma será exitosa, puesto que al menos con los acreedores «débiles» los costes de responsabilidad se habrán reducido, pero aún así, sigue sin justificarse el porqué se tiene que producir ese trasvase económico a aquellos que están en peores condiciones para soportarlo ya que si son «débiles» es justamente porque no tienen capacidad para seleccionar a sus deudores. Esto cualquier legislador debe considerarlo y buscar soluciones o puede terminar por generar un coste mayor que el que procura evitar.

Pero si, además, el régimen jurídico no responde a lo pretendido por la institución, no cabe más que solicitar una actuación inmediata del legislador para que no nos encontremos con una situación más gravosa que la existente con anterioridad. Tenemos claro el fin del legislador. Veamos si ha acertado con el medio.

2. El régimen de tutela del ERL

Partiendo de las reglas de limitación o reducción del ámbito de responsabilidad ya referidas, existentes para todo empresario mercantil o para todos los emprendedores, según el caso, se aprueba el régimen del ERL. Este permite al emprendedor persona física, y con independencia de cuál sea su actividad (empresarial, mercantil o civil, o profesional), que pueda limitar su responsabilidad frente a las deudas derivadas del ejercicio de esa actividad, impidiendo las acciones de estos acreedores frente a su «vivienda habitual», siempre que asuma la condición de ERL y cumpla determinados requisitos.

Lo primero que conviene destacar es qué se entiende por «responsabilidad limitada». Si por tal, determinamos la posición de un socio en una S.R.L. o S.A., porque de las pérdidas generadas por esas sociedades el socio sólo responde con lo comprometido a aportar, entonces no podemos calificar de «responsabilidad limitada» al régimen del ERL. Si calificamos de «responsabilidad limitada» a la existencia de unos bienes sobre los que los deudores no pueden realizar su créditos mediante acciones individuales, entonces sí, pero en este caso, todos los deudores tienen «responsabilidad limitada» por aplicación de los arts. 605 y ss. LEC, con lo que la propia terminología perdería su sentido. Por lo tanto, ante la figura del ERL, hay que afirmar que no estamos en supuestos de responsabilidad limitada stricto sensu, sino ante casos en los que, de cumplir con los requisitos exigidos, puede hacerse que un bien, su vivienda habitual, sea inembargable, pero, además, sólo frente a las acciones individuales de determinados acreedores. Su responsabilidad sigue siendo ilimitada, como la de cualquier deudor, emprendedor o no. Lo que sí ocurre es que hay una reducción del patrimonio de responsabilidad frente a determinadas acciones de algunos acreedores.

Manifiesta expresamente la LAEI (art. 8) que como excepción al art. 1911 CC y al art. 6 CCom., el ERL puede proteger frente a las deudas derivadas de su actividad a un determinado bien no sujeto a responsabilidad, que no es otro que la vivienda habitual del ERL. Por esta limitación, dicho bien no podrá ser perseguido por las acciones del acreedor si las mismas tienen su origen en deudas del emprendimiento. No obstante, el beneficio de la limitación no se aplicará si el ERL «hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros» exigiendo la Ley que esto conste en sentencia firme o en concurso declarado culpable.

Los presupuestos delimitados por la Ley para conseguir la protección del bien son: inscripción del ERL en el Registro Mercantil ( art. 9 LAEI); inscripción de la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico en el Registro de la Propiedad. ( art. 10 LAEI). Asimismo, para mantener el beneficio de exención debe efectuar el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil ( art. 11 LAEI). Si cumple condichos presupuestos, el bien «vivienda habitual» no responderá frente a las acciones individuales de las deudas derivadas de la actividad económica desarrollada ( art. 8 LAEI), salvo las deudas de derecho público ( disp. adic. 1.ª LAEI).

A) Presupuestos. Inscripción en el Registro Mercantil y en Registro de la Propiedad. La oponibilidad de la no sujeción del bien tutelado

La ley exige como condición para adquirir el estatus de ERL que se inscriba en el RM. Para el acceso es necesario que el título sea uno de los dos fijados ad hoc por la LAEI (art. 9.1): acta notarial presentada telemáticamente en el RM o una instancia suscrita por el propio ERL con firma electrónica y remitida también telemáticamente al RM (art. 9.1 ERL).

Entre las dos alternativas previstas no se comprende el título inscribible previsto para los empresarios individuales, ex art. 93 RRM, teniendo en cuenta además la remisión que se hace a la forma y con los requisitos previstos para la inscripción del empresario individual ( art. 9.1 LAEI que remite a los arts. 87 y ss. RRM). Aunque pudiera defenderse que no está vetada esta última posibilidad (25) , el tenor de la norma ( art. 9.1 LAEI), en relación al título para inmatricular al ERL, parece exigir una de ellas y evita que se acuda a la declaración privada, en soporte papel, ex art. 93.1. RRM, quizás pensando en facilitar el acceso del título al registro, al venir, en cualquier caso, por comunicación telemática con el fin de hacer constar, y constituir, lo antes posible la condición de ERL.

Téngase en cuenta que los términos en los que se expresa la norma, sobre el título, parecen ser de carácter imperativo, al utilizar el imperativo verbal «Será». Además se utiliza la conjunción disyuntiva «o» entre ambos títulos, lo que parece dejar al margen la declaración dirigida al Registrador ex art. 93.1 RRM. No obstante, el empresario mercantil podrá seguir inscribiéndose a través del título previsto en el art. 93.1 RRM, al amparo de los arts. 87 y ss. RRM, pero deberá hacer constar su condición de ERL a través de alguno de los dos títulos previstos ex art. 9.1. Por el contrario, los empresarios no mercantiles y los profesionales, sólo podrán inscribirse en el RM si simultáneamente a su inscripción inscriben su condición de ERL, lo que únicamente podrán hacer en virtud de alguno de los dos títulos referidos en el último precepto citado. En cualquier caso, los trámites para la inscripción del ERL y de la exención del bien en el RM y en el RP se podrá realizar mediante el sistema de tramitación telemática CIRCE y el DUE ( art. 14 LAEI).

El proceso se inicia con la inscripción en el Registro Mercantil, en el que se inscribirá el ERL ex art. 9 LAEI. Dicha inscripción tiene carácter constitutivo de tal condición, ya que la misma «se adquirirá mediante su constancia en la hoja abierta al mismo en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio» (26) , en la que se expresará además de las circunstancias reputadas como requisitos mínimos para la inscripción del empresario (art. 87 RRM), una indicación del activo no afecto —de la vivienda habitual que reúna las condiciones establecidas en el art. 8 LAIE—. Sin embargo, la oponibilidad frente terceros de la no sujeción de la vivienda habitual a las deudas del emprendimiento requiere de la inscripción de tal circunstancia en el RP, en la hoja abierta al bien (ex art. 10.1 LAE).

Si ya se produce, con carácter constitutivo la inscripción en el RM del ERL, pudiera pensarse que ya sería oponible a los terceros la condición del «activo no afecto», sin embargo ello obviaría que los actos sujetos a inscripción en el Registro Mercantil «sólo son oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el BORM (art. 9.1 RRM) teniendo en cuenta que además cabría alegar por el tercero la imposibilidad de conocer dicha inscripción si no lo ha podido conocer en los quince días siguientes a la publicación (art. 9.2 RRM). En todo caso, parece que los datos a remitirse al BORM serán los ya previstos para el empresario individual ex art. 386 RRM, incluyendo la mención del bien exento (27) . Por ello, pudiera plantearse la duda de la doble inscripción, cuando, además, la condición de ERL surge en el RM.

De conformidad con lo previsto en la Legislación Hipotecaria, la oponibilidad de lo inscrito surge con la propia inscripción (arts. 1 y 17 LH) impidiendo inscribir título incompatible con lo inscrito en cuanto que el titular registral tiene a su favor las presunciones de exactitud y posesión que dimanan legalmente (art. 36 LH). Como, además, la fecha de la inscripción, a todos los efectos, es la de la fecha del asiento de presentación que constará en la propia inscripción (art. 24 LH) surge con ésta, y en ese mismo instante, la eficacia respecto de terceros en cuanto, y de conformidad con lo previsto en el art. 32 LH aquello que no esté debidamente inscrito o anotado en el Registro de la Propiedad no perjudica a tercero, porque el contenido del Registro se reputa exacto (art. 38 LH) lo que protege al tercero de buena fe y también al titular registral (art. 38.1. LH).

Por tanto, la norma del art. 10 LAEI (que exige también la inscripción, de la no sujeción, en el RP), acorta los plazos y da seguridad jurídica, puesto que la oponibilidad a terceros no se produce con la inscripción en el RM sino con la inscripción en el RP de la no sujeción del bien no afecto, lo que, por exigencia de la norma, deberá producirse de manera inmediata.

Así, inscrito —y aún no publicado— en el RM la no sujeción de la vivienda habitual, el registrador mercantil debe expedir certificación y remitirla telemáticamente al registrador de la propiedad, «siempre dentro del mismo día hábil». Ello determina que el momento de la recepción, de dicha comunicación, implicará la fecha del asiento de presentación, lo que determinará, a su vez, si todo el proceso se culmina, que la publicación en el BORM de la no afección se producirá con posterioridad a la fecha de la inscripción, no sólo en el RM, como es lógico, sino en el propio RP, cuya inscripción llevará fecha del asiento de presentación. Está deriva de la comunicación efectuada por el RM, que deberá hacerse en el mismo día hábil en el que se ha inmatriculado al ERL en el RM. A partir de ese instante, la inscripción del ERL es oponible a terceros por imperativo legal, como excepción a los efectos de oponibilidad previstos de manera general en el RRM.

Por ello, en el hipotético caso de que el RM no enviara la certificación exigida y no pudiera procederse a la inscripción en el RP de la no sujeción en la hoja abierta al bien, no cabría oponerse la condición de ERL y del bien no sujeto a los terceros de buena fe hasta que se produzcan los efectos derivados de la oponibilidad ex art. 9 RRM. Pero, por el contrario, si el tercero no fuera de buena fe, desde que conoció la inscripción constitutiva en el RM de la condición de ERL le será oponible la no sujeción.

B) Delimitación del bien no sujeto a las deudas del emprendimiento

De conformidad con lo previsto en la norma, podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad la vivienda habitual del deudor, cuando su valor no supere los 300.000 €, aunque en poblaciones superiores a un millón de habitantes se aplicará un coeficiente del 1,5 del valor referido (art. 8. LAEI).

La tutela, frente a los acreedores del emprendimiento, se dispensa única y exclusivamente frente a la «vivienda habitual» del ERL, siempre que su valor sea inferior a lo referido en la norma. Es necesario, por tanto, delimitar que se puede entender por «vivienda habitual» y resolver algunas otras cuestiones para delimitar el bien tutelado.

El primer problema está en definir la «vivienda habitual». La normativa fiscal califica la vivienda habitual del contribuyente (a efectos de deducción de la inversión efectuada) como aquella que constituya su residencia habitual durante, al menos tres años, para lo que exige que sea habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente (art. 54 RIRPF), siempre que se habite antes de un año desde su adquisición. Por otro lado, se entiende que el sujeto tiene su residencia habitual en territorio español cuando permanece más de 183 días, durante el año natural, en territorio español (art. 8.1 LIRPF).

No tenemos ningún otro criterio tan definido como el que nos da la legislación tributaria, aunque sus fines no sean coincidentes con los de la LAEI. Al carecer de un concepto preciso, podemos utilizar las características que delimitan esta categoría en el resto del ordenamiento, e intentar configurar una definición lo suficientemente válida. Podemos tratar de concretar la locución «vivienda habitual», a efectos de la aplicación de los arts. 8 y ss. LAEI, como la vivienda donde reside y habita de manera efectiva y con carácter permanente el ERL, sin que sea necesario ningún período previo de residencia y sin que sea tampoco óbice el hecho de que se modifique en un corto plazo el domicilio. Esta definición, que no busca fines tributarios, permite encauzar la finalidad tuitiva de la figura del ERL y dar una rápida respuesta a cualquier circunstancia que motive un cambio de residencia. Lo relevante es que el ERL habite de manera efectiva ese inmueble, que el inmueble sea una vivienda —en términos jurídicos— y no un lugar habitable, y que su pretensión sea de habitarla de manera permanente. Si finalmente, la «vivienda habitual» no se habita o no se hace de manera permanente, y pierde su condición de vivienda, motivará la pérdida de exención desde que cualquiera de estas circunstancias acontece, lo que puede ocurrir porque no se ocupe en un período prudencial, que la normativa fiscal determina en 1 año desde su adquisición (art. 54 RIRPF), porque no se convierta en permanente —si no se habita más de 183 días en el año natural, siempre que no se haya ocupado más allá de la segunda mitad del año, como determina también la normativa fiscal (art. 8.1. LIRPF)— o bien porque se modifique de manera completa su calificación a otros fines.

Tanto la condición de vivienda habitual como su pérdida deberá poder probarse por quién alegue una cosa o la otra. Por ello, el ERL deberá acreditar tal condición respecto del inmueble que declara como «vivienda habitual», pero sólo en un proceso judicial, puesto que no es requisito hacerlo a efectos de inscripción en el RM o en RP, ya que sólo se solicita que la inscripción en el RM contenga «una indicación del activo no afecto». No obstante, si se acredita que dicha vivienda no era la habitual al tiempo del devengo de la deuda, no cabrá la exención prevista.

A la vista de lo referido, queda patente que sólo la vivienda habitual y no otro inmueble, aunque el ERL sea titular de un solo inmueble, pueden ser tutelados, ya que la dispensa de responsabilidad va referida, en términos taxativos, a la «vivienda habitual», efectivamente ocupada. Por lo tanto, no se protege a la segunda vivienda o a aquellas que siendo únicas viviendas no son la "habitual".

La tutela se produce sobre la vivienda habitual, siempre que la misma no supere el valor de 300.000 euros, aunque se podrá aplicar un coeficiente del 1,5 en poblaciones de más de un millón de habitantes. Si la vivienda es de varios titulares proindiviso (arts. 392 y ss. CC), entre los que se encuentre el ERL, podría interpretarse que la vivienda no debería superar el valor referido. Sin embargo, si la responsabilidad por las deudas del ERL sólo puede hacerse efectiva sobre la parte proindivisa del deudor, sobre la que ostenta la plena propiedad, ex art. 399 CC, el límite del valor debe recaer, también, sobre la respectiva cuota de la que sea titular el ERL y no sobre la totalidad del bien. En todo caso, no se debe efectuar una afección por tramos (28) . No cabe una no sujeción al régimen de responsabilidad hasta el límite fijado y entender que el resto se sujeta a las acciones de los acreedores Si el bien o la cuota de titularidad del bien que ostenta el ERL supera el importe determinado en la norma, ex art. 8.2 ERL, no cabrá liberación de responsabilidad alguna.

Por otro lado, en el Proyecto de Ley (29) , en el art. 8.2, se determinaba que podría beneficiarse de la exención «la vivienda habitual del deudor siempre que no esté afecta a la actividad empresarial o profesional siempre y que su valor no supere los 300.000 euros... Se presumen afectos a la actividad empresarial o profesional los bienes relacionados en el Libro de inventario y cuentas anuales». En el texto aprobado por la Comisión con Competencia Legislativa Plena del Congreso (30) , el texto se había modificado eliminando la referencia a la afección, puesto que el beneficio recaía sobre «la vivienda habitual del deudor siempre que su valor no supere los 300.000 euros». Entre las enmiendas presentadas, la núm. 85 del Grupo Parlamentario Catalán en la que se eliminaba la referencia a la afectación como elemento para excluir la tutela y se justificaba en que «El art. 8.2 establece que los inmuebles no estén afectos a actividad, pero no hace mención a la afectación parcial, situación común en un emprendedor en que "su casa" es a la vez su centro de trabajo. Por tanto, excluimos la afectación parcial de este precepto». Queda patente, por tanto, que el legislador quiso eliminar la afectación a la actividad económica como elemento que privaba de la tutela. Por ello, si la vivienda se utiliza como residencia habitual y como establecimiento para la actividad económica, aunque suponga una superposición de una doble finalidad de uso no conlleva perder los requisitos exigidos para gozar la tutela dispensada por la LAEI, aunque dicho bien se encuentre integrado, en términos económicos, entre el patrimonio empresarial. Por el contrario, y con acierto, ya se ha afirmado que, para aplicar la exención, no es posible inscribir como vivienda habitual el inmueble destinado con exclusividad a la actividad empresarial (31) .

Problemas especiales también plantea el supuesto en el que el ERL sufra un proceso de separación familiar y aun manteniendo la titularidad, incluso exclusiva, sobre la que ha sido su vivienda habitual, deje de residir en ella fruto del proceso de ruptura matrimonial. En coherencia con lo referido, perdida la «habitualidad», se pierde la protección por dos razones: 1.º) Porque ya no reside en ella, y por tanto parece que la norma no dispensa protección alguna a los residentes de la misma en el ámbito de tutela dispensada al ERL en la LAEI; 2.º) Porque el ERL puede adquirir otra vivienda, o utilizar una ya adquirida, y convirtiéndola en «habitual», efectuar la subrogación real establecida en el art. 10.4 LAEI. No parece que exista objeción alguna, en la norma, para que esto se produzca, lo que legitimaría a los acreedores a instar la ejecución de sus créditos contra la vivienda que habiendo sido habitual del ERL, ahora, por la ruptura conyugal ha dejado de serlo, legitimando jurídicamente el desahucio de su familia por las deudas del emprendimiento mientras que no les sería posible ejecutar dichos créditos contra la nueva vivienda habitual del ERL.

A pesar de los funestos efectos familiares que ello conllevaría y del, en su caso, chantaje emocional y económico sobre la custodia de los hijos menores, que puede permitir, no parece que la LAEI nos permita otra interpretación. Obviamente, si la familia desahuciada pudiera exigir ocupar la nueva vivienda habitual y desalojar al cónyuge ERL, volveríamos a incurrir en el mismo supuesto porque esa vivienda dejaría de ser habitual para él.

En todo caso, no es necesario consentimiento del otro cónyuge para realizar la inscripción en el Registro de la Propiedad de la no sujeción a la responsabilidad derivada del emprendimiento, aunque la vivienda familiar sea titularidad de ambos por mitad y proindiviso puesto que no estamos ante una acto de disposición o de gravamen (que es cuando lo exige el art. 1320 CC) sino de indicación de la vivienda habitual de uno de los copropietarios a efectos de reducir su responsabilidad frente a determinadas deudas (32) . Si la vivienda es propiedad privativa del cónyuge no ERL, aunque se trate de la vivienda habitual de ambos, no cabe esa inscripción y la única razón es que dicha vivienda no responde de las deudas empresariales de quien no es el titular de la vivienda. Es obvio que si el cónyuge no ERL afianza alguna obligación del ERL responderá con su vivienda, bien sea por responsabilidad personal o por haber constituido una garantía real. En todo caso, no cabrá la inscripción porque el ERL no es titular de esa vivienda.

C) La extensión de la tutela. La subrogación real

Si se produce un cambio de residencia habitual por el ERL, se puede aplicar la subrogación real en el nuevo bien, si es de su propiedad, con un cambio del bien afectado, ex art. 10 LAEI, siguiendo el mismo procedimiento que el ya referido para la inscripción originaria, ex arts. 9 y ss. LAEI. Parece una solución lógica y sencilla. La que fue «vivienda habitual» deja de serlo y se somete la exención de responsabilidad a la nueva «vivienda habitual». El problema está en si la nueva residencia, que ya había sufrido embargos por parte de acreedores derivados del emprendimiento, posteriormente adquiere la condición de bien no sujeto. En ese caso la tutela no debiera operar puesto que no era oponible a los terceros el bien que no era «vivienda habitual» y por un cambio de domicilio ha pasado a serlo. Podrá alegarse la subrogación real ya referida en el art. 10 LAEI, pero no se puede obviar que en ese supuesto se habla de adquisición de un nuevo bien y no de cambio de afección siendo ya propiedad y por tanto, sujeto a la responsabilidad del art. 1911 CC, del ERL.

Pero, aún más, si no le cabía tutela cuando se produjo el nacimiento del crédito (no le era oponible al tercero porque no era la residencia del emprendedor) no cabe, con el cambio de domicilio, trasladar una tutela no existente para ese bien con anterioridad a la adquisición de la condición de «vivienda habitual» (sería tanto como aplicar unos efectos retroactivos de la tutela dispensada, para los acreedores anteriores a la inscripción, lo que se prohíbe expresamente, ex art. 10.3 LAEI, para las deudas anteriores a la inscripción en el Registro de la Propiedad, de las que sí responde el bien no sujeto). Por el contrario, perdida la condición de «vivienda habitual» por cambio de residencia de un bien cuya titularidad se mantiene en manos del ERL, y dada la oponibilidad de la condición de bien exento, no es posible para los acreedores derivados del emprendimiento, extender el régimen de responsabilidad universal sobre ese bien puesto que para ellos, ese era el bien tuteado al tiempo de contraer el crédito frente al ERL. Volvemos a reiterar que no estamos ante el supuesto de subrogación real por transmisión de la «vivienda habitual» y la adquisición de una nueva, que es el supuesto al que se refiere el art. 10.4 LAEI, al que nos referiremos a continuación.

Es posible plantearse que no existe exención del producto de la venta voluntaria de la vivienda, ya que es numerario, «salvo en caso de subrogación real de otro bien para el mismo uso, art. 10.4. LE» (33) . Si bien parece plausible entender, conforme a la finalidad de la institución del ERL, que si el bien exento se enajena, la contraprestación servirá plenamente para satisfacer las deudas, todas las deudas del ERL, aunque provengan de la actividad de emprendimiento, no parece tan adecuado que se pueda hablar de subrogación real de otro bien, en referencia al numerario El art. 10.4 LAEI permite proteger a un bien inmueble, por cambio en la vivienda habitual, al efectuar dicha subrogación real, pero no cabe tutelar al efectivo, bien fungible, obtenido de la venta de una de las viviendas para adquirir otra. La norma no protege un importe, ni un mínimo exento, ni siquiera una inversión. Lo único a lo que se ofrece exención es a la «vivienda habitual» y si ésta no existe no cabe dispensa alguna. No puede identificarse al numerario obtenido por la venta de la vivienda con ésta.

No cabría así, separar el fruto de la venta y dejarlo en un depósito hasta la adquisición de otro bien, sobre el que sí se produciría, en su caso, esa exención de responsabilidad. En primer lugar, por la propia tutela ofrecida expresamente en la norma, que sólo viene referida, de manera exclusiva, al bien «vivienda habitual». En segundo lugar, si el numerario se depositara en una entidad de crédito, se produce el efecto traslativo del depósito irregular ( arts. 309 CCom. y 1740 CC) en cuanto el contrato devendrá en un préstamo o mutuo, lo que obligará al depositario, ahora prestatario, a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. De ello derivaría que el ERL pasaría a ser titular de un crédito y no del efectivo entregado, que por su fungibilidad no permite identificarlo y separarlo del resto de efectivo en manos de la entidad de crédito. Por ello, el saldo disponible del depósito sería perfectamente embargable por cualquier deudor sin que sea posible, jurídicamente, hacerlo inembargable sin una mención expresa de la norma que debería venir referida a ese crédito y que pudiera legitimar su afección a un fin, lo que desde luego no hace el art. 10.4 LAEI que para la subrogación exige la «nueva declaración de alta del interesado». Estos términos ratifican la imposibilidad de extender la "subrogación real" más allá de otro bien inmueble, vivienda habitual, puesto que el «alta» sólo se puede producir en relación al Registro de la Propiedad, en relación con bienes inmuebles y no respecto de cualquier otro bien o derecho, lo que excluye el numerario y cualquier crédito fruto de un depósito del mismo.

Debe quedar por tanto claro que la tutela sólo se despliega para el bien «vivienda habitual» y no para ningún otro bien, lo que conlleva que el fruto de la venta o la pérdida de la condición de habitual o de vivienda o la ejecución por cualquier otro acreedor no derivado del emprendimiento, con un consiguiente sobrante, son activos perfectamente ejecutables y destinados a satisfacer todos los créditos, incluidos los procedentes del emprendimiento. Son la finalidad de la norma, la literalidad de la misma, y la interpretación restrictiva con que se debe interpretar una norma tan excepcional como esta las que impiden ampliar el ámbito de cobertura de la exención prevista.

D) El ámbito de deudas afectadas

La tutela dispensada a la «vivienda habitual» del ERL se ofrece respecto de la acción del acreedor «que tenga origen en las deudas empresariales o profesionales» ( art. 8.1 LAEI). Esta delimitación plantea varios problemas como sería la posibilidad de la renuncia parcial o total a este beneficio o la de determinar si la deuda procede o no del emprendimiento.

En lo que respecta a si es posible una renuncia al beneficio, nada dice expresamente la norma, más allá de los presupuestos que delimita su acceso. La protección que dispensa la norma a través del ERL es una tutela que facultad al deudor a evitar la sujeción de un determinado bien a sus deudas. Como tal facultad, que para ser ejercitada requiere de un acto de voluntad del propio deudor a través de su solicitud de inscripción al Registro Mercantil y del cumplimiento de determinados deberes como es el depósito de las cuentas anuales, es no ejercitable y por tanto, en cualquier caso renunciable. Si el deudor no desea esta tutela porque le sea más costoso adquirir financiación o realizar operaciones comerciales o porque no quiere asumir los costes necesarios para adquirir y mantener el estatus de ERL, no tiene más que no inscribirse, darse de baja o sencillamente no depositar las cuentas anuales. Por lo tanto, si cabe una renuncia total al beneficio no se ve razón alguna para que se produzcan renuncias parciales en relación con determinadas deudas, ya que si puede desistir de manera absoluta con mayor razón cabe ceder la tutela parcialmente. Por tanto, es posible que el deudor grave el bien no sujeto con garantías hipotecarias (34) , puesto que por las propias notas que definen la garantía real implica excluirlas de la limitación de responsabilidad y no ser oponible la exención en la ejecución hipotecaria (35) , en favor de deudas derivadas de la actividad de emprendimiento. Pero también debe ser aceptado que renuncie, parcialmente, a tal beneficio, a través de cláusulas incluidas en los negocios jurídicos que realice, por las que otorgue al acreedor contractual una extinción de la exención del bien «vivienda habitual» desistiendo, expresamente, a ese beneficio, respecto de esa operación.

En cuanto a cómo se determina si una deuda está causada por la actividad empresarial o profesional, en primer lugar, la referencia a las deudas derivadas del emprendimiento ha de entenderse que no sólo cubre la deuda comercial sino también a cualquiera que se encuentre en el desarrollo de esa actividad (36) , como las laborales, financieras, extracontractuales, etc. Es decir, todas aquellas que emanen directamente, o como dice la norma, traigan causa, de la explotación de la actividad económica desarrollada en el mercado.

En todo caso, las deudas de Derecho público (tributarias y de la seguridad social), y aún trayendo causa del emprendimiento, no quedan vinculadas por la exención del bien protegido ex art. 10.3 y disp. adic. 1.ª LAEI. Esta disposición determina la sujeción plena del ERL al art. 1911 CC, en relación con el pago de estos créditos, si bien sólo podrá realizar la ejecución de manera subsidiaria, cuando no se conozcan otros bienes susceptibles de realización inmediata y siempre que entre la primera diligencia de embargo y la realización del procedimiento de enajenación medie al menos un plazo de dos años. Ya en la Ley 20/2007 sobre el Estatuto del Trabajador Autónomo se preveía un régimen de ejecución subsidiaria del bien «vivienda habitual» cuando no existieran otros bienes en cuantía suficiente para el pago de la deuda y se preveía que entre la primera diligencia de embargo y la subasta transcurriera al menos el plazo de un año (art. 10.5). La disp. final 5.ª LAEI ha modificado la Ley 20/2007 y ha reformado el plazo a dos años, con el fin de hacerlo acorde con el régimen previsto para el ERL.

Para determinar si una deuda trae causa del ejercicio de su actividad empresarial o profesional, podemos utilizar cualquier criterio con el fin de que el tercero tenga conocimiento de que el crédito que se pueda generar a su favor dimana de la actividad económica. Uno de los instrumentos más seguros es el de la publicidad material que despliega la inscripción en el Registro Mercantil y su publicidad a través del BORM. Recordemos que una de las menciones necesarias de la inscripción del empresario en el RM es «El objeto de su empresa» (art. 90.4.º RRM) y su publicidad en el BORM (art. 386.3.º RRM), lo que permitirá una inicial determinación (37) de la actividad realizada, y que podrá ser oponible a terceros. No obstante, si de la identificación de dicha actividad no podemos extraer la conclusión de que la deuda dimana de la actividad económica, la publicidad material no puede ser suficiente al no poder desplegar efectos de oponibilidad, lo que puede surgir respecto de deudas financieras o comerciales con bienes que no puedan ser claramente adscritos a la actividad inscrita en el RM.

Si no puede jugar su papel la publicidad material del registro, la única posibilidad es partir de la acreditación de la causa de la deuda, lo que requerirá un análisis individualizado de cada una de ellas (maquinaria, mobiliario, vehículos, etc.). No obstante, en todo caso, se ha de partir de una premisa y es que la contabilidad del empresario no es suficiente ni para incluir ni para excluir deudas como derivadas o no del emprendimiento ya que la misma refleja declaraciones de voluntad del propio ERL sin que ello altere la causa de la deuda, sirviendo, en el mejor de los casos, como presunción de que la deuda no trae causa del emprendimiento, en contra del ERL, a todas las deudas no incluidas en la contabilidad.