Novedades en la construcción jurídica de la Unión Bancaria Europea

09 / 01 / 2014

Francisco URÍA FERNÁNDEZ

Abogado del Estado-excedente. Socio responsable del sector financiero en KPMG

Diario La Ley, Nº 8223, Sección Documento on-line, 7 Ene. 2014, Editorial LA LEY

LA LEY 23/2014

En mayo de 2014 puede culminar la parte fundamental del proceso de construcción jurídica de la Unión Bancaria Europea. Tras la aprobación de los Reglamentos que constituyen la base jurídica del mecanismo de supervisión bancaria única, los acuerdos políticos alcanzados en diciembre de 2013 respecto de la Directiva sobre rescate y resolución bancaria, mecanismo único de resolución y armonización de los esquemas europeos de garantía de depósitos, han sentado las bases de una unión bancaria casi «completa».

I. PLANTEAMIENTO

La Unión Bancaria Europea dio sus primeros pasos formales antes del verano de 2012, coincidiendo con un momento de máxima tensión en los mercados financieros (1) , al adoptarse un conjunto de acuerdos políticos que habilitaron a la Comisión para presentar las propuestas normativas necesarias para la puesta en marcha de un mecanismo europeo de supervisión bancaria como primer pilar de una futura Unión Bancaria.

El impulso inicial vino del Presidente Barroso, que presentó el concepto de «Unión Bancaria» en el Consejo Europeo informal de 23 de mayo de 2012 (2) .

Posteriormente, el 23 de junio de 2012, el Presidente del Consejo Europeo, Herman Van Rompuy, elaboró y presentó un Informe (3) titulado, expresivamente, «Hacia una auténtica Unión Económica y Monetaria». En ese informe se fijaban cuatro pilares como medio para lograr una Unión Económica y Monetaria próspera y estable. Uno de ellos era «un marco financiero integrado que garantice la estabilidad financiera, sobre todo en la zona del euro, y reduzca al mínimo el coste de las quiebras bancarias para los ciudadanos europeos. Dicho marco eleva la responsabilidad de supervisión al nivel europeo y establece mecanismos comunes para resolver las crisis de bancos y garantizar los depósitos de los clientes».

El informe fue el fundamento para los acuerdos sucesivamente adoptados por el Eurogrupo (4) y por el Consejo Europeo (5) . Ambos acuerdos reconocieron la importancia de avanzar en la construcción de una Unión Bancaria como medio para romper el vínculo entre deuda soberana y balances bancarios.

«Basándose en la normativa única —decía el Informe— un marco financiero integrado debe tener dos elementos centrales: una supervisión bancaria europea única y un marco común de garantía de depósitos y de resolución de crisis.»

En ese relevante documento político quedaban fijados los ya famosos tres pilares de la Unión Bancaria Europea:

· — Un mecanismo único de supervisión bancaria (SSM por sus siglas en inglés: Single Supervisory Mechanism)

· — Un mecanismo único de resolución bancaria (SRM: Single Resolution Mechanism)

· — Un «marco común de garantía de depósitos».

II. LA SUPERVISIÓN BANCARIA ÚNICA

La Comisión Europea, en cumplimiento del mandato político a que se ha hecho referencia en el apartado anterior, hizo públicas sus propuestas para la construcción de un mecanismo de supervisión bancaria única en septiembre de 2012. Se trató de propuestas de un alto nivel técnico, bien fundadas en el derecho europeo fundacional y que implicaban un salto adelante en el proceso de construcción de la Unión Económica y Monetaria, superando así las limitaciones de su concepción originaria.

La iniciativa de la Comisión en materia de supervisión bancaria se plasmó en dos propuestas de Reglamento. En el primer Reglamento proyectado se atribuirían al Banco Central Europeo nuevas competencias para convertirse en el eje de un mecanismo de supervisión bancaria único.

La otra propuesta de Reglamento tenía por objeto la reforma del Reglamento 1093/2010, por el que se creó la Autoridad Bancaria Europea, que pretendía adaptar su régimen jurídico a la situación que crearía la asunción por el BCE de sus nuevas funciones supervisoras.

Es relevante entender correctamente la necesidad y el sentido de esta segunda propuesta normativa. El nuevo Mecanismo Único de Supervisión se aplicaría únicamente a los bancos de la eurozona, mientras que la Autoridad Bancaria Europea tenía un ámbito competencial de alcance geográfico superior: la Unión Europea en su conjunto.

El riesgo para los países no participantes en el euro sería que el peso agregado del Mecanismo Único de Supervisión Bancaria pudiera hacer que, una y otra vez, impusieran su criterio en las votaciones. Por ello, y para garantizar su no oposición a las nuevas normas, se introdujeron normas correctoras del régimen de voto en los órganos de la Autoridad Bancaria Europea, de modo que los países no integrados en la zona euro pudieran disponer, de un auténtico derecho de veto, al exigirse para la adopción de acuerdos la doble mayoría simple de los países integrados y no integrados en la eurozona.

Sin embargo, lo más relevante de la nueva propuesta era el propio mantenimiento de la Autoridad Bancaria Europea, como autoridad ajena al nuevo mecanismo de supervisión, encargada de elaborar un código normativo único aplicable a todos los Estados miembros, junto con un manual europeo sobre la supervisión de las entidades financieras, así como de continuar mejorando la convergencia de las prácticas de supervisión en toda la Unión.

La Autoridad Bancaria Europea mantendría así su doble condición de «autoridad reguladora» y «supervisor de supervisores» a través de mecanismos jurídicos de naturaleza no imperativa pero igualmente eficaces.

Respecto de la atribución al Banco Central Europeo de sus nuevas competencias como supervisor bancario, la normativa propuesta por la Comisión encontraba su fundamento jurídico en un precepto hasta entonces poco conocido: el apartado 6 del art. 127 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El planteamiento inicial de la Comisión era ciertamente ambicioso: implicaba que la totalidad de los bancos de la eurozona (más de seis mil) quedaría sujeta al nuevo mecanismo único de supervisión bancaria.

Ese planteamiento fue modificado como consecuencia de los acuerdos políticos adoptados en la reunión del Consejo Europeo el 13 de diciembre de 2012. En virtud de ellos, la propuesta de la Comisión fue reformulada de modo que el alcance de la supervisión directa a cargo del Banco Central Europeo quedaría limitado a un número muy inferior de bancos (no más de 130).

Otro aspecto relevante también fue reformado: se adoptaron medidas para asegurar la autonomía entre las funciones atribuidas al Banco Central Europeo en materia de política monetaria y sus nuevas funciones como supervisor, de modo que, al margen de las competencias formales para la adopción de los acuerdos, las competencias materiales de decisión en uno y otro ámbito quedarían encomendadas a dos órganos distintos: el consejo de gobierno del propio BCE (política monetaria) y el Consejo de Supervisión.

Quedaba todavía un último problema por resolver: el control democrático del Banco Central Europeo, objeto de largas y complejas negociaciones entre el Parlamento Europeo y el nuevo supervisor bancario que terminaron con el Acuerdo Interinstitucional de noviembre de 2013 (6) .

En ese acuerdo se establecen mecanismos de información y control de acuerdo con los cuales el Banco Central Europeo habrá de someter un informe anual al Parlamento sobre el ejercicio de sus nuevas competencias supervisoras, así como informes trimestrales sobre aspectos determinados. También deberán producirse comparecencias parlamentarias regulares del Presidente del Consejo sobre supervisión, así como debates confidenciales, respuestas escritas a preguntas formuladas por el Parlamento Europeo, acceso a la información sobre supervisión y participación en el proceso de decisión del nombramiento del Presidente del Consejo de Supervisión. Por último, se establece el deber de cooperación del Banco Central Europeo en las investigaciones que pudieran desarrollarse por el Parlamento Europeo.

Por último, el Parlamento Europeo se garantizó su participación en la elaboración del Código de Conducta del Banco Central europeo y su conocimiento acerca del modo en que éste adoptaría los Reglamentos, decisiones, guías y recomendaciones sujetas al deber de consulta pública recogido en el Reglamento 1024/2013.

Una vez alcanzados estos acuerdos políticos, pudieron aprobarse definitivamente las normas que constituyen la base jurídica del nuevo mecanismo europeo de supervisión bancaria:

· — El Reglamento 1024/2013, del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo competencias específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito.

· — El Reglamento 1022/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, que modifica el Reglamento (UE) núm. 1093/2010, por el que se crea una Autoridad Europea de supervisión (Autoridad Bancaria Europea), en lo que se refiere a la atribución de funciones específicas al BCE en virtud del Reglamento (UE) núm. 1024/2013.

A partir de la entrada en vigor de estas normas, se inició la cuenta atrás para la implementación del nuevo mecanismo de supervisión bancaria europea, que tendrá lugar, de acuerdo con el Reglamento 1024/2012 «a más tardar el 4 de noviembre de 2014» con sujeción a las disposiciones y medidas de ejecución que figuran en el propio Reglamento.

Hasta ese momento, el BCE no estará en absoluto ocioso. Antes al contrario, desarrollará una tarea esencial: el análisis integral de la situación de las entidades sujetas a sus nuevas competencias supervisoras conocido como comprehensive assessment, cuyos rasgos fundamentales pueden encontrarse en un documento publicado por el propio BCE: su nota sobre el análisis de los bancos europeos (European Central Bank. Note. Comprehensive Assessment. October 2013) (7) .

Este análisis comprenderá tres fases (no necesariamente sucesivas); un análisis de riesgos (risk assessment) a desarrollar entre noviembre de 2013 y febrero de 2014, un análisis de los activos y el balance de las entidades (asset quality review o balance sheet assessment) que se realizará previsiblemente entre marzo y junio/julio de 2014 y un estrés test, ejecutado primordialmente por la Autoridad Bancaria Europea en virtud de sus propias competencias a lo largo del verano y hasta el final de octubre de 2014.

La fase de análisis de riesgos tendrá un doble contenido, en ambos casos instrumental de la futura revisión de balances: la obtención de la información necesaria (y su contraste) sobre bases homogéneas y la determinación del perfil de riesgo de las entidades que habrá de guiar la selección de las carteras crediticias objeto de análisis en la fase siguiente del proceso.

Durante la fase de análisis del balance, muestras de carteras de crédito y determinados activos financieros serán objeto de revisión (asset quality review) para detectar posibles insuficiencias en la dotación de provisiones y, en última instancia, insuficiencias de capital regulatorio.

Por tanto, no se trata de un ejercicio en absoluto teórico. Con él se pretende garantizar que todos los bancos (8) que entren finalmente en el ámbito de la nueva supervisión directa del Banco Central Europea se encuentren suficientemente capitalizados. Para ello, el resultado del ejercicio de análisis de balances será la identificación de potenciales insuficiencias de capital de los bancos analizados, que deberían resolverse a través de todo tipo de medidas de remediación a adoptar durante o después del ejercicio.

Además, el estrés test a realizar por la Autoridad Bancaria Europea, en este caso sobre bancos relevantes de toda la Unión Europea, someterá a análisis la situación de las entidades en el supuesto de un empeoramiento de las condiciones macroeconómicas, pudiendo detectar (al igual que sucedió en el verano del 2012 con el sector financiero español) necesidades adicionales de capital resultantes de las pérdidas que eventualmente pudieran producirse en un escenario económico «estresado».

Los resultados del proceso de revisión de balances y del estrés test se harán públicos, de acuerdo con el calendario previsto, a finales de octubre de 2014, justo antes de que se cumpla el plazo de inicio del nuevo mecanismo de supervisión.

Durante este período «preparatorio» un buen número de entidades, públicas y privadas, desarrollarán una ingente labor de obtención de información y análisis.

Destacan fundamentalmente las competencias del propio Banco Central Europeo, junto con la entidad privada seleccionada como asesor global del proceso, y de las Autoridades Nacionales Competentes (NCAs en sus siglas en inglés). Esas competencias se desarrollarán fundamentalmente en las dos primeras fases del análisis: el análisis de riesgos y la revisión de los activos.

Por su parte, y al margen de promover la realización de los estrés tests, la Autoridad Bancaria Europea publicará [ya lo ha hecho en determinados casos, como por ejemplo con el concepto de los non performing loans» (9) ] definiciones comunes que habrán de guiar a los supervisores a la hora de realizar sus análisis, al objeto de garantizar una mínima homogeneidad en los resultados, así como una guía (10) para la ejecución de los procesos de análisis de activos en toda la Unión Europea.

Todo ello habrá de concluir, de cumplirse los plazos previstos, con la asunción por el Banco Central Europeo de la supervisión directa de unos 130 bancos europeos, en colaboración con los supervisores nacionales (que mantendrán sus competencias actuales en relación con los bancos restantes) a partir de noviembre de 2014.

Respecto de los bancos sujetos a la supervisión directa del BCE, las autoridades nacionales competentes (el Banco de España en nuestro caso) mantendrán competencias relevantes, al margen de su deber de colaboración con el BCE: la facultad de recibir notificaciones de las entidades de crédito en relación con el derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios, de supervisar a los organismos que no están incluidos en la definición de entidades de crédito de conformidad con el Derecho de la Unión pero que son supervisados como entidades de crédito de conformidad con la legislación nacional, de supervisar a las entidades de crédito de terceros países que establecen una sucursal o prestan servicios transfronterizos en la Unión, de supervisar los servicios de pago, de llevar a cabo las verificaciones diarias de las entidades de crédito, y de desempeñar la función de autoridad competente para las entidades de crédito en relación con los mercados de instrumentos financieros, con la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, y con la protección del consumidor.

Pero no cabe duda de la importancia de las nuevas funciones atribuidas al BCE que, combinadas con el elevado número de bancos españoles que quedarán bajo su supervisión (16), aboca al sector financiero español a un cambio de gran trascendencia. Son las competencias establecidas por el art. 4 Reglamento 1024/2013:

· a) autorizar a las entidades de crédito y revocar la autorización de las entidades de crédito a reserva de lo dispuesto en el art. 14 del Reglamento;

· b) llevar a cabo las funciones que corresponderían a la autoridad competente del Estado miembro de origen según el Derecho aplicable de la Unión, en relación con las entidades de crédito establecidas en un Estado miembro participante que deseen establecer una sucursal o prestar servicios transfronterizos en un Estado miembro no participante;

· c) evaluar las notificaciones de adquisición y de venta de participaciones cualificadas en entidades de crédito, salvo en caso de resolución de una entidad bancaria, y a reserva de lo dispuesto en el art. 15 del Reglamento;

· d) velar por el cumplimiento de los actos a los que hace referencia en el art. 4, apartado 3, párrafo primero del Reglamento , que imponen requisitos prudenciales a las entidades de crédito en materia de fondos propios, titulización, limitación de grandes exposiciones, liquidez, apalancamiento, y notificación y publicación de información sobre estas cuestiones;

· e) garantizar el cumplimiento de los actos mencionados en el art. 4, apartado 3, párrafo primero del Reglamento, que imponen a las entidades de crédito requisitos de implantación de estructuras sólidas de gobernanza, incluidos requisitos de idoneidad de las personas responsables de la gestión de las entidades de crédito, procesos de gestión de riesgos, mecanismos internos de control, y políticas y prácticas de remuneración, y procesos internos eficaces de evaluación de la adecuación del capital, en particular modelos basados en calificaciones internas;

· f) llevar a cabo revisiones supervisoras —que incluyan, si procede en coordinación con la ABE, la realización de pruebas de resistencia y la posible publicación de sus resultados— para determinar si las estructuras, estrategias, procesos y mecanismos establecidos por las entidades de crédito y los fondos propios de dichas entidades garantizan una gestión y cobertura adecuadas de sus riesgos, y, sobre la base de ese proceso de revisión supervisora, imponer a las entidades de crédito requisitos específicos de fondos propios adicionales, requisitos específicos de publicación, requisitos específicos de liquidez y otras medidas en los casos en que el Derecho aplicable de la Unión permita expresamente a las autoridades competentes intervenir en ese sentido;

· g) proceder a la supervisión en base consolidada de las empresas matrices de entidades de crédito establecidas en uno de los Estados miembros participantes, incluidas las sociedades financieras de cartera y las sociedades financieras mixtas de cartera, y participar en la supervisión en base consolidada, en particular en los colegios de supervisores, sin perjuicio de la participación en dichos colegios, en calidad de observadores, de las autoridades nacionales competentes, en relación con las empresas matrices no establecidas en uno de los Estados miembros participantes;

· h) participar en la supervisión adicional de los conglomerados financieros en relación con las entidades de crédito que formen parte de ellos y asumir la función de coordinador cuando el BCE sea nombrado coordinador para un conglomerado financiero, de conformidad con los criterios establecidos en el Derecho aplicable de la Unión;

· i) realizar funciones de supervisión en relación con los planes de recuperación y la intervención temprana cuando una entidad de crédito o un grupo respecto del cual el BCE sea el supervisor en base consolidada incumpla o vaya a incumplir probablemente los requisitos prudenciales aplicables, y, únicamente en los casos en que el Derecho aplicable de la Unión estipule explícitamente la intervención de las autoridades competentes, en relación con los cambios estructurales que han de introducir las entidades de crédito para evitar dificultades financieras o impagos, con exclusión de toda atribución en materia de resolución.

En relación con las entidades de crédito establecidas en un Estado miembro no participante que establezcan una sucursal o presten servicios transfronterizos en un Estado miembro participante, el BCE ejercerá aquellas de las funciones enumeradas en el apartado 1 que sean competencia de las autoridades nacionales competentes de conformidad con el Derecho aplicable de la Unión.

A pesar de sus limitaciones, se trata de un paso de la mayor importancia hacia la Unión Bancaria. Si bien, como ha destacado DE LA DEHESA (11) , se trata de una Unión asimétrica, en la que «el Mecanismo Único de Supervisión controlará el 50% del sistema bancario alemán y el 90% del español», no puede negarse su capacidad potencial de transformar por completo el mapa del sector financiero europeo. Se ha culminado, sin duda, un paso fundamental en el robustecimiento de la unión económica y monetaria europea.

III. EL MECANISMO ÚNICO DE RESOLUCIÓN BANCARIA

La crisis financiera internacional, y sus efectos en Europa, evidenciaron las limitaciones del marco jurídico vigente para la resolución de crisis bancarias.

Frente a ello, la primera reacción de las autoridades europeas fue eminentemente nacional. Hasta para resolver las dificultades de entidades con presencia y actividad relevante en distintos Estados europeos, se arbitraron mecanismos de resolución estrictamente nacionales, incluso en los casos en que su aplicación hizo necesaria la previa segregación de las entidades (Fortis, Dexia...).

Pasado algún tiempo, tanto las instituciones internacionales (Fondo Monetario Internacional, Consejo de Estabilidad Financiera o el Comité de Supervisión Bancaria del Banco Internacional de Pagos de Basilea) como las europeas (singularmente la Comisión) entendieron la necesidad de reforzar ese marco jurídico.

En Europa, un primer intento fue el de aprobar una nueva normativa sobre resolución bancaria que proporcionase a los supervisores nacionales un conjunto de instrumentos jurídicos eficaces y homogéneos con los que pudieran afrontar las crisis bancarias. Esos instrumentos se contenían ya en una primera propuesta de Directiva que la Comisión Europea hizo pública en junio de 2012 y que sirvió de base para que, en el marco del Memorando de Entendimiento firmado con sus socios europeos (12) , España adoptase el RDL 24/2012, de 31 de agosto, que dio posteriormente lugar a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

No se trataba en absoluto de la creación de un mecanismo europeo de resolución sino de armonizar las normas sobre resolución bancaria vigentes en la Unión Europea, aprovechando para establecer nuevos instrumentos de cooperación entre las autoridades nacionales de resolución que se preveían en la norma.

La experiencia derivada de la aplicación del programa de asistencia financiera en España (13) , así como los imperativos de la normativa y la práctica europea sobre «ayudas de Estado» implicó la progresiva imposición del principio de sacrificio de los interesados privados, accionistas y acreedores, conocido como bail in (en contraposición al bail out que implica el rescate de las entidades a costa del uso de recursos públicos), lo que provocó, en una escala antes no conocida, el sacrificio parcial de los titulares de instrumentos híbridos como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, sometidos a quitas relevantes y, no en menor medida, la confusión que rodeó la respuesta europea al caso chipriota, evidenciaron la necesidad de dar pasos adicionales.

Por un lado, se hizo evidente la necesidad de añadir a la Directiva propuesta, reglas que determinasen el orden a seguir para el sacrificio de esos intereses privados, con respeto a la garantía de los depósitos hasta la cuantía protegida por otras normas europeas (100.000 euros).

El 12 de diciembre de 2013 se alcanzó un acuerdo entre las autoridades europeas competentes (triálogo) a propósito de la Directiva sobre rescate y resolución bancaria, con lo que esa primera fase de la construcción de un nuevo sistema de resolución puede considerarse superada.

Sin embargo, la Directiva en tramitación no implicaba la construcción de un auténtico mecanismo europeo de resolución bancaria que, en paralelo al mecanismo europeo de supervisión, garantizase la resolución ordenada de, al menos, los bancos objeto de la supervisión directa por parte del BCE, como éste había solicitado de forma recurrente (14) .

Y es que, eran muchas las voces que destacaban la necesidad de completar el Mecanismo Único de Supervisión con un Mecanismo Único de Resolución dotado de un backstop suficiente y creíble (15) . De lo contrario, se correría el riesgo de que, detectado un problema en una entidad concreta por parte del Banco Central Europeo, las autoridades nacionales competentes no dispusieran de los recursos suficientes para resolverlo, abocando al nuevo supervisor a una situación muy compleja. De hecho, sin ese fondo europeo común para la resolución bancaria, sería difícil considerar definitivamente roto el vínculo entre soberano y balances bancarios.

La Comisión Europea realizó un primer intento para la construcción de una autoridad europea de resolución bancaria: la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución Bancaria y se modifica el Reglamento (UE) núm. 1093/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo (16) .

Sin embargo, la iniciativa no fue aprobada por los Estados en la reunión del Consejo Europeo celebrado en septiembre de 2013, obligando a nuevas negociaciones que, afortunadamente, concluyeron con éxito el pasado 18 de diciembre (17) , dando lugar a un acuerdo preliminar entre la Comisión y el Consejo.

El acuerdo alcanzado comportó la creación de un Mecanismo Único de Resolución al que quedarían vinculados todos los bancos de la Euro zona más aquellos bancos de otros Estados de la Unión Europea que, al igual que sucede con el Mecanismo Único de Supervisión, pudieran adherirse voluntariamente.

En el caso de los bancos con actividad transfronteriza o que estuvieran sujetos a la supervisión directa del Banco Central Europeo, las decisiones sobre resolución quedarían encomendadas, como Autoridad de Resolución, al denominado «Consejo Único de Resolución» (Single Resolution Board), en un mecanismo institucional complejo que se describirá a continuación.

El resto de los bancos quedarán sometidos a sus respectivas autoridades nacionales de resolución. Estas serán igualmente competentes para la ejecución de los planes de resolución aprobados por el Consejo Único de Resolución. En el caso de que la actuación de las autoridades nacionales fuese contraria a las decisiones del Consejo, éste podría adoptar medidas ejecutivas directas en relación con los bancos en dificultades.

De este modo, frente a la propuesta original de la Comisión, en que ésta asumía un rol equivalente al de una autoridad de resolución, el acuerdo alcanzado atribuye los poderes de resolución a un órgano de nueva creación: el mencionado Consejo Único de Resolución que, como veremos, se encuentra bajo el control directo e indirecto de los Estados miembros.

Más allá de la atribución de facultades de resolución (aprobación de los planes de resolución y supervisión de su ejecución) al Consejo Único de Resolución, los acuerdos alcanzados dan lugar al establecimiento de un mecanismo institucional ciertamente complejo que implicaba la participación sucesiva del Banco Central Europeo, el mencionado nuevo Consejo de Resolución Bancaria, la Comisión y el Consejo Europeo, con participación de los supervisores nacionales competentes.

En el Mecanismo previsto, la voz de alarma sobre las dificultades de una entidad singular será lanzada en un primer momento por el supervisor (Banco Central Europeo) correspondiendo la decisión sobre si lanzar o no un procedimiento de resolución al Consejo de Resolución.

El Consejo de Resolución estará compuesto por un director ejecutivo, cuatro representantes permanentes y representantes de las autoridades nacionales de resolución de todos los Estados participantes. Desempeñará sus funciones en un doble nivel: ejecutivo y de plenario, en función de la cuantía de los recursos necesarios para el rescate de una entidad.

Por si ello no fuera suficiente para asegurar el predominio de la opinión de los Estados miembros, se atribuye al Consejo un poder de veto que podría ejercitar en un plazo máximo de 24 horas una vez que la Comisión le haya sometido la correspondiente propuesta.

Sin embargo, lo más importante del acuerdo es que por primera vez contempla la creación de un Fondo de Resolución Europeo, a constituir mediante las aportaciones de los bancos participantes, que alcanzaría un nivel del uno por ciento de los depósitos protegidos en los bancos en un período de diez años. Hasta ese momento, y durante el período transitorio hasta la implementación definitiva del mecanismo, la financiación provendrá de las autoridades nacionales, que se mantendrán como «compartimentos independientes» hasta el final del período transitorio.

Transcurridos diez años, se producirá la mutualización efectiva y podrá hablarse, en rigor, de un auténtico mecanismo (y fondo) de resolución bancaria europea.

Estos acuerdos políticos se plasmarán en una propuesta de Reglamento sobre el Mecanismo de Resolución Único que debería ser aprobado, previo acuerdo con el Parlamento Europeo, y si todo se desarrolla como se supone, antes del final del presente período de sesiones (mayo de 2014). El Reglamento tendría su base jurídica en el art. 114 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La entrada en vigor del Mecanismo Único de Resolución se produciría el 1 de enero de 2015 pero las funciones de bail in y resolución habrán de aguardar al 1 de enero de 2016 (en el primer año, como veremos, las competencias serán todavía estrictamente nacionales).

Recordemos, pues es algo que los negociadores han tenido muy presente, que los resultados del Comprehensive Assessment a desarrollar por el Banco Central Europeo y la Autoridad Bancaria Europea serán conocidos, si los plazos previstos se cumplen, en noviembre de 2014.

Para que el Mecanismo sea efectivo será necesario un instrumento jurídico adicional: un acuerdo intergubernamental entre los Estados participantes. Ese futuro acuerdo se referirá al funcionamiento del Fondo Único de Resolución (Single Resolution Fund). El calendario previsto implica la firma del acuerdo en marzo de 2014.

Durante el primer año, los costes eventualmente necesarios para la reestructuración o resolución de una entidad bancaria comprendida en el ámbito del Mecanismo de Resolución tendrían, una vez realizado el correspondiente bail in con accionistas y acreedores, una financiación puramente nacional a través de esos Fondos de Resolución de cada país.

En el caso de que esos recursos pudieran ser insuficientes, se establecen mecanismos adicionales como los préstamos entre fondos nacionales de resolución o, como financiación puente, las aportaciones del Mecanismo Europeo de Estabilidad (ESM) de acuerdo con sus procedimientos propios.

Al cabo de diez años, todos esas entidades y, entre ellas, la mayor parte de los bancos que forman el sistema financiero español, quedarán sometidas a un mismo régimen de resolución, idénticamente garantizado, con lo que la pesadilla de la fragmentación financiera, presente desde el año 2008, podría quedar definitivamente atrás.

Por primera vez, y tras muchos meses de debates políticos, el horizonte para una Unión Bancaria «casi» completa se encuentra a la vista. Si bien el plazo de diez años para su implementación completa puede parecer lejano, lo cierto es que los avances en la mutualización se producirían de forma progresiva, año a año, y nada impediría que, si las condiciones lo permiten, ese plazo pudiera eventualmente acortarse.

IV. EL HERMANO «POBRE» DE LA UNIÓN BANCARIA: EL MECANISMO EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DEPÓSITOS

La protección de los depósitos bancarios en Europa ha sido, históricamente, uno de los ámbitos en que la armonización de la regulación financiera se ha mostrado más insuficiente, como se han encargado de mostrar entre nosotros MENDEZ y HERNANGÓMEZ (18) .

El único avance registrado al comienzo de la crisis, la Directiva 94/19/CE, relativa a los sistemas de garantía de depósitos había tenido una eficacia armonizadora limitada y básicamente reducida a dos aspectos: una cifra mínima de garantía de 20.000 euros y unos plazos máximos para la realización del pago a los depositantes.

Sin embargo, otros aspectos relevantes en la configuración de los instrumentos nacionales de protección de los depósitos como la fórmula de financiación de los fondos y, sobre todo, su carácter ex ante o ex post no se armonizaron.

La urgencia de actuar frente a los acontecimientos más dramáticos de la crisis provocó una modificación puntual de la Directiva destinada a frenar las actuaciones unilaterales que se habían producido hasta el momento (19) . Esa modificación se plasmó en la Directiva 2009/14/CE, que modificó Directiva 94/19/CE.

El 12 de julio de 2010 la Comisión Europea presentó «un paquete de medidas para potenciar la protección del consumidor y la confianza en los servicios financieros», que incluyó una nueva propuesta de modificación de la Directiva 94/19/CE, más ambiciosa que la anterior, que implicaría la resolución de los problemas de armonización existentes hasta el momento en materias tan importantes como la prefinanciación, al menos parcial, de los fondos de garantía de depósitos a través de aportaciones realizadas por las entidades de crédito (como sucede en el caso español).

La propuesta también incluía el establecimiento de instrumentos de cooperación entre los sistemas nacionales de garantía de depósitos, así como su utilización en funciones preventivas y no de mera cobertura de los depósitos en caso de insolvencia de la entidad de crédito.

La futura Directiva derogaría la actualmente vigente (Directiva 94/10/EC y sus enmiendas sucesivas).

Al tiempo de redactar este trabajo, la propuesta de Directiva continúa su tramitación, que se verá facilitada por el acuerdo alcanzado entre las autoridades europeas (triálogo) el 18 de diciembre de 2013, lo que permite anticipar su prácticamente segura aprobación antes del final de la presente legislatura europea (mayo de 2014).

Debe destacarse que, a la vista del alcance de la Directiva, y de los debates que se han producido hasta el momento, se trata más de avanzar en la armonización progresiva de los sistemas de garantía de depósitos actualmente existentes que la constitución de un auténtico sistema europeo de garantía.

Es éste, por tanto, el ámbito en el que nos encontramos más lejos de construir una Unión Bancaria completa, aunque debe reconocerse que, una vez encauzados los mecanismos únicos de supervisión y resolución, el que pueda establecerse un mecanismo común de garantía de depósitos, al menos para los bancos comprendidos en el ámbito de aplicación de esos mecanismos, parece sólo una cuestión de tiempo. No resulta aventurado pensar que, andando el tiempo, terminará constituyéndose un Fondo Europeo que, contando con la financiación suficiente, pueda cumplir simultáneamente las funciones de financiación de la resolución bancaria (funciones preventivas) y de cobertura de los depósitos.

V. CONCLUSIÓN

A punto de iniciarse el último cuatrimestre de la legislatura europea, que concluirá en mayo de este año, se han alcanzado los acuerdos políticos necesarios entre las instituciones europeas (en el ya famoso «triálogo» entre el Parlamento, el Consejo y la Comisión europeos) sobre las propuestas que estaban sobre la mesa, de modo que parece casi segura la aprobación de las normas jurídicas que asegurarán la creación de un Mecanismo Único de Resolución bancaria europeo que complementará al Mecanismo Único de Supervisión resultante de los Reglamentos ya aprobados en octubre de 2013, tras prácticamente año y media de discusiones y debates finalmente fructíferos.

Este Mecanismo completará el diseño institucional contemplado en la Directiva sobre Rescate y Resolución Bancaria, creando un Mecanismo Único de Resolución para los mismos bancos sometidos a la supervisión directa del Banco Central Europeo. El resto de los bancos se regirá por las normas nacionales inspiradas en la Directiva bajo la responsabilidad de las autoridades, igualmente nacionales, de resolución.

Si a todo ello le unimos el acuerdo alcanzado, igualmente en este fructífero mes de diciembre de 2013, para lograr una armonización relevante de las normas nacionales sobre la garantía de los depósitos, podemos considerar sentadas las bases para la construcción jurídica de una auténtica Unión Bancaria Europea.

Aunque tal vez no sea todavía una Unión Bancaria «completa», los acuerdos alcanzados y las normas ya aprobadas representan un gran avance respecto de la situación que se vivía cuando por primera vez se habló de ella, en mayo de 2012, y no parece improbable que llegue a serlo a medio plazo. Una gran noticia para los bancos españoles y nuestra economía en general.