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LA LEY 7714/2013

Valencia 30 / octubre / 2013

En el presente artículo se denuncian los problemas prácticos que plantea el art. 693 LEC que, no sólo desconoce los postulados de la STJUE de 14 de marzo de 2013, sino que desampara indebidamente al deudor que sufre el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por impago de tan sólo tres mensualidades, al que limita la posibilidad de liberar el bien pagando lo debido hasta ese momento.

I. DESPROPORCIONADO VENCIMIENTO ANTICIPADO DE TODA LA OBLIGACIÓN POR IMPAGO DE TAN SÓLO TRES MENSUALIDADES DE LA HIPOTECA

El art. 693 LEC previene que si las cuotas impagadas son al menos de tres plazos mensuales o un número tal que suponga que el deudor hipotecario haya incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, el acreedor podrá reclamar anticipadamente todo lo adeudado.
En este caso, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que se despache ejecución por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que podrá liberar el bien (dejando sin efecto el vencimiento anticipado y evitando la subasta) mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. Efectuado el pago, no podrá dictarse decreto teniendo por liberado el bien y declarando terminado el procedimiento hasta que el deudor abone las costas.

El art. 693 hace recaer sobre el acreedor la iniciativa de que el ejecutado pueda ejercitar esta facultad, salvo si se trata de la vivienda habitual del deudor, en cuyo caso no se precisa tan siquiera el consentimiento de aquel. De todos modos, no se permite un ejercicio reiterado de dicha prerrogativa sino que se exige que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor para volver a liberar el bien.

La actual redacción del art. 693 obedece a la reforma acaecida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, sin que podamos tildar de satisfactoria la nueva regulación legal dado que no solo ha reproducido sus imperfecciones sino que, además, ha pecado de una escasa generosidad al fijar en tres el número de mensualidades impagadas que pueden dar lugar al vencimiento anticipado de toda la obligación si así se pactare en la escritura de hipoteca, lo que viene a desconocer los postulados de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 en la que se dispuso que para proceder a dar por vendida anticipadamente la totalidad del préstamo el consumidor tenía que incumplir una obligación que revistiera carácter esencial en el marco de la relación contractual, debiendo ser el incumplimiento de carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, y a nadie se oculta que el impago de tan sólo tres meses en la larga vida de un préstamo hipotecario no reviste una gravedad tal. De hecho, en el procedimiento hipotecario que dio lugar a la interposición de la cuestión prejudicial resuelta por la citada sentencia las mensualidades impagadas habían sido cuatro y el propio Juez que la interpuso (titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona) con base en la sentencia del TJUE resolvió en el Auto de 2 de mayo de 2013 (Recurso 13/2011) que «No tiene sentido que en el contexto de la crisis económica, cuando se debate sobre si es o no suficiente una moratoria de dos años en el lanzamiento respecto de personas especialmente vulnerables, se entienda como no abusiva una cláusula que permite el vencimiento anticipado de un préstamo con un solo incumplimiento de una cuota, incluso con tres o cuatro incumplimientos, cuando los mismos tienen su origen en circunstancias no previstas por el deudor».

Con anterioridad a dicha reforma, el art. 693 LEC contemplaba la posibilidad de vencimiento anticipado de toda la obligación por impago de tan sólo una cuota. La validez de estas cláusulas había sido respaldada por el propio Tribunal Supremo en una redundante jurisprudencia (1) cuya única brecha fue la sentencia de 27 de marzo de 1999. Dicha doctrina era acorde con la propugnada por nuestro Alto Tribunal en relación al juicio de desahucio por falta de pago, en que el impago de una única mensualidad puede dar lugar a la iniciación del proceso y, por ende, al lanzamiento del arrendatario (STS de 24 de julio de 2008, rec. 08/2002) (2) .

De todos modos, no todo impago de tres mensualidades puede ocasionar el vencimiento anticipado de la obligación, sino que para que así sea dicha cláusula debe constar en la escritura de la hipoteca, ya que el art. 1129 CC no contempla entre los supuestos en que el deudor pierde el derecho de utilizar el plazo, el impago de varios vencimientos. Asimismo, no todo vencimiento anticipado de la obligación permite al deudor liberar el bien, pues existen otros motivos que pueden ocasionar dicho efecto, distintos al impago. No obstante, algunas de estas cláusulas de vencimiento anticipado resultan abusivas y en ese caso, salvo que el Juez aprecie dicha abusividad de oficio, el ejecutado puede oponerse a la ejecución invocando el motivo cuarto del art. 695.1 LEC. Cláusulas de este tipo son las que imponen el vencimiento anticipado por el mero fallecimiento del deudor (3) , declaración de concurso de este o del fiador (4) , embargo de bienes o disminución de su solvencia (5) , deterioro o incendio del inmueble (6) , expropiación forzosa del mismo (7) , incumplimiento de obligaciones accesorias (8) o arrendamiento del bien (9) .

Asimismo, también es posible —aunque poco frecuente— que en la escritura de hipoteca se pacte que si el deudor incumple su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses, se pueda iniciar un procedimiento hipotecario únicamente para la reclamación de los plazos del capital o de los intereses impagados ( art. 693.1 LEC). En este caso, en tanto que quedarán por vencer otros plazos de la obligación, la hipoteca no podrá cancelarse tras la enajenación forzosa del inmueble, transfiriéndose la finca con dicho gravamen que garantizará la parte del crédito que no estuviere satisfecha, convirtiéndose el adquirente por dicho motivo en un tercer poseedor que no se subroga en la deuda sino sólo en la obligación real (10) . Pocos estarán dispuestos a adquirir un bien que responde del abono de una deuda ajena en cuya titularidad no se subrogan con lo que no es de extrañar que dicha cláusula sea de escasa aplicación en la práctica, pues conlleva la iniciación de un procedimiento hipotecario con los gastos que ello comporta (incluida la tasa judicial que no se podrá repercutir al ejecutado en caso de vivienda habitual) para el cobro de una pocas cuotas. En estos supuestos, aunque el art. 693.1 no hace mención a que del valor de tasación se descontará el resto de deuda hipotecaria que quede por abonar, es lógico que así sea dado que el bien se enajena con la carga de la hipoteca. Tampoco se menciona en estos casos que el ejecutado pueda dejar sin efecto la ejecución abonando lo adeudado hasta ese momento junto con los intereses de demora y las costas, pero si se le permite ejercitar dicha facultad cuando por impago de tres o más mensualidades vence toda la deuda, a fortiori, y con mayor razón, si no se produce dicho vencimiento anticipado y sólo se reclaman las mensualidades debidas.

II. EXCESIVAS LIMITACIONES PARA LIBERAR EL BIEN

1. Exigencia de que el acreedor consienta la liberación cuando el inmueble no sea la vivienda habitual del deudor o cuando libere el bien otra persona

No se alcanza a comprender que, producido el vencimiento anticipado de toda la obligación por impago de tan sólo tres mensualidades, la ley no permita, sin el consentimiento del acreedor, que el bien pueda quedar liberado, pagando lo adeudado hasta ese momento, a menos que se trate de la vivienda habitual del deudor, lo que conlleva dos graves consecuencias.

Por un lado, se está vedando al deudor la posibilidad de evitar la subasta y el lanzamiento de un inmueble que no sea su vivienda habitual pagando las cuotas vencidas hasta ese momento más los intereses, si el acreedor no lo consiente, y ello con independencia de que se trate del local en que tenga instalado su negocio o industria, lo que no cobra razón de ser. Bien es cierto que la vivienda familiar constituye lo más íntimo de la persona para desarrollar la proyección de su yo, garantiza el derecho a la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad, privar a una persona de una vivienda supone despojarla de su dignidad como ser humano (11) , pero tampoco se puede desconocer que existen otros inmuebles que también merecen ser objeto de especial protección, como aquellos que están destinados al ejercicio de una profesión o industria, pues si se quiere fomentar el empleo en este país se debe proteger en mayor medida a los empresarios y autónomos De todos modos, y aun con la regulación actual, en el caso de que el ejecutado estuviere dispuesto a liberar el bien y este no fuere su vivienda habitual, lógico resulta dar traslado de dicha pretensión al acreedor en aras de que pueda aceptarla, flexibilizando los términos legales que otorgan la iniciativa de permitir dicha liberación al acreedor.

Por otro lado, tampoco es justo que la protección de la vivienda habitual se limite a los casos en que la misma pertenezca al propio deudor pero no a un tercer poseedor (adquirente del bien sin subrogarse en la deuda) o al hipotecante no deudor (persona que hipoteca un bien de su propiedad por una deuda ajena) a los que no se permite liberar el bien hipotecado dejando sin efecto el vencimiento anticipado si el acreedor no lo consiente, aun cuando se trate de su vivienda habitual, lo que vulnera el derecho de igualdad porque tanto el hipotecante no deudor como el tercer poseedor ostentan la consideración de parte ejecutada en el procedimiento hipotecario, por lo que en principio deberían tener los mismos derechos y mecanismos de defensa que el deudor, ¿acaso merece algún reproche el que ha garantizado con tu propia vivienda una deuda ajena (hipotecante no deudor) para que se le discrimine de esta forma?.

En nuestra opinión, lo coherente sería que el art. 693.3 estableciera la posibilidad de liberar el bien hipotecado sin el consentimiento del ejecutante a todo ejecutado (no sólo al deudor) y respecto de todo tipo de inmuebles aunque no fueren la vivienda habitual.
No resulta justo que la mera oposición del acreedor vede la posibilidad de liberar un inmueble hipotecado evitando la subasta, pues aunque bien es cierto que, en virtud de lo previsto en el art. 1169 CC, no puede compelerse al acreedor a aceptar un pago parcial, en el caso que nos ocupa se le abona todo lo adeudado hasta ese momento más los intereses e incluso las costas del procedimiento hipotecario.

Con dicha previsión normativa el legislador está franqueando una puerta al fraude, suscitando que acreedores avispados se aprovechen del impago por parte del deudor de una parte mínima del préstamo hipotecario (tan sólo tres mensualidades) para adjudicarse el bien hipotecado si la subasta queda desierta (que es lo habitual) por un valor muy inferior al de mercado, iniciando a continuación una ejecución ordinaria solicitando el embargo de bienes del deudor y de los fiadores por el resto.La necesidad de que el acreedor consienta ni siquiera se debería exigir cuando el pago lo realizara un tercero, apartándose a este respecto el art. 693.3 in fine de lo previsto en el art. 1158 CC que permite el pago por tercero sin la autorización del acreedor ni del deudor. Tan sólo el art. 1161 CC respecto de las obligaciones de hacer cuando la calidad y circunstancias de la persona se hubieren tenido en cuenta al establecer la obligación, prevé que el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, pero dicho precepto no se refiere a las obligaciones dinerarias sino a las de hacer personalísimo, por lo que individualizar la obligación de pago en la persona del deudor como si de un hacer personalísimo se tratara llevaría al absurdo e incluso originaría fraude de ley, pues al acreedor cuyo único interés se centre en adjudicarse el bien, no le va a interesar que un tercero lo libere, por lo que no va a prestar su consentimiento (12) .

En todo caso, para liberar el bien por parte del deudor o por otra persona en su nombre no debe exigirse la necesidad de comparecer con Procurador ni Abogado aunque sean preceptivos en el procedimiento, bastando una mera comparecencia en el Juzgado o la presentación de un escrito acreditando dicho extremo.2. Imposibilidad de liberar el bien si no ha transcurrido el plazo de tres años desde la anterior liberación Conforme a lo previsto en el art. 693.3.III «Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor».

A nuestro juicio, dicha previsión normativa no resulta acertada, ya que puede llegar a sufrir el lanzamiento de su vivienda quien se ha puesto al corriente de pago de las cuotas vencidas e intereses por el mero hecho de no haber transcurrido un plazo mínimo desde que ejercitó esa misma facultad. En estos casos, para evitar la enajenación forzosa se le exige el abono de todo el préstamo con independencia del plazo que en un principio se le hubiera concedido para su devolución al haberse producido un vencimiento anticipado.

Se debería posibilitar que el ejecutado pudiera dejar sin efecto el vencimiento anticipado de toda la obligación pagando lo adeudado hasta ese momento, cuantas veces se iniciara contra él un procedimiento hipotecario —y no sólo una vez cada tres años— pues aunque bien es cierto que en contra se puede alegar que si no se pone limitación alguna a la posibilidad de liberación se puede causar un perjuicio al acreedor al que se estaría compeliendo a interponer sucesivos procedimientos hipotecarios con el coste añadido que ello conlleva, para evitar dicho escollo sería suficiente con prever otro tipo de medidas como que en el caso de que el ejecutado liberara el bien antes de transcurrir tres años desde la anterior liberación no le resultaran aplicables las prerrogativas legales relativas a la limitación de las costas previstas en los arts. 693.3, 575.1 bis y 241.1.7 LEC aun cuando el bien hipotecado fuera su vivienda habitual.

3. Menor plazo para liberar el bien en la ejecución hipotecaria que en la ejecución ordinaria
El art. 693.3 sólo permite liberar el bien «hasta el día señalado para la celebración de la subasta», a diferencia del art. 670.7 LEC que, con carácter general en los procesos de ejecución ordinaria, posibilita el ejercicio de dicha facultad «En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor», lo que supone que si el bien subastado lo adquiere un tercero el dies ad quem para la liberación será la fecha del decreto de aprobación del remate (con independencia de su firmeza), mientras que si el ejecutante se lo adjudica en los supuestos legalmente previstos ( arts. 670.3 y 4 y 671 LEC) se podrá liberar el bien hasta el decreto de adjudicación dado que en este último caso no se dicta decreto de aprobación del remate, a diferencia de si el ejecutante adquiere el bien en subasta en que se dictará un primer decreto de aprobación del remate y un segundo de adjudicación. En este último caso, a pesar del confuso tenor del art. 670.7, hay que entender que el dies ad quem para liberar el bien será la fecha en que se dicte el decreto de aprobación del remate y no el de adjudicación.En una primera aproximación, pudiera parecer que el ejecutado tiene un plazo similar para liberar el bien en el proceso de ejecución ordinario y en el hipotecario, pero dicha similitud es sólo aparente, pues si se analiza con profundidad, el plazo difiere considerablemente; ya que aunque como regla general el decreto de aprobación del remate se dicta en el mismo día o en el siguiente a la subasta, puede ocurrir que por múltiples eventualidades (no ofrecer ningún postor el mínimo exigido, no haber más que posturas a plazos, quedar desierta la subasta, caer en quiebra etc.) la aprobación del remate o la adjudicación al acreedor se produzca en un momento muy posterior, existiendo un lapso de tiempo considerable entre el día de la subasta y el dictado de dicho decreto.En el procedimiento hipotecario, si llegare a celebrarse la subasta a pesar de la liberación del bien, esta sería nula de pleno derecho; de todos modos, es harto improbable que esto acontezca, pues normalmente, una vez consignadas las cantidades adeudadas, el ejecutado lo pone inmediatamente en conocimiento del Juzgado y, aunque así no ocurriera, el Secretario Judicial antes de la subasta debe verificar que no se haya producido el ingreso de lo debido en la cuenta de depósitos y consignaciones. En el proceso de ejecución ordinario si se paga lo adeudado después de la subasta pero antes de la aprobación del remate, la subasta que en un principio fue celebrada válidamente también quedará sin efecto.

4. Omisión legal de un plazo para liberar el bien en caso de convenio de realización, venta por persona o entidad especializada y administración o posesión interina

El legislador prevé como dies ad quem para la liberación del bien el día señalado para la subasta olvidando que existen otros mecanismos alternativos de realización forzosa. En estos supuestos, ante el silencio legal, procede preguntarse hasta qué momento será posible liberar el inmueble:
Si las partes han llegado a un convenio de realización, resulta conflictivo si la liberación será posible hasta que se apruebe el convenio o hasta que el mismo se cumpla. Parte de la doctrina (13) se decanta por la primera tesis; si bien, a nuestro juicio nada se opone a que dicha facultad se extienda hasta el cumplimiento del convenio, habida cuenta de que es cuando el mismo se hace efectivo. Así, se puede acordar que el bien se enajene a un tercero que se ofrezca a adquirirlo, pero hasta que la venta no se consume el inmueble sigue afecto a la ejecución y será posible liberarlo, lo que se corrobora porque si el acuerdo no se cumpliere dentro del plazo pactado o, por cualquier causa, no se lograse la satisfacción del ejecutante en los términos convenidos, este podrá pedir que se alce la suspensión de la ejecución y se proceda a la subasta ( art. 640.4 LEC).

Si la venta se realizare por persona o entidad especializada, la cuestión todavía se torna más compleja, pues resulta confuso si la posibilidad de liberar el bien será hasta que se encargue la venta a dicha persona o entidad especializada, hasta que la venta se lleve a efecto o hasta que se apruebe por el Secretario judicial. Por nuestra parte, el dies ad quem será aquel en que se lleve a cabo la enajenación, sin perjuicio de que si posteriormente no fuere aprobada por el Secretario Judicial surgiere de nuevo la posibilidad de liberar el bien y ello por analogía con lo previsto en el art. 693.3 que en caso de subasta fija en la fecha de esta, y no en el decreto de aprobación del remate, el momento límite para liberar el bien.

Si el ejecutante solicita la administración o posesión interina del bien ( art. 690 LEC), a nuestro juicio, existirá posibilidad de liberarlo hasta que el acreedor se cobre por completo lo que se le debiere con los rendimientos obtenidos. No obstante, conforme a lo previsto en el apartado tercero del art. 690 la duración de la administración o posesión interina concedida al acreedor no excederá, como norma general, de dos años, si la hipoteca fuera inmobiliaria, y de un año, si fuera mobiliaria o naval, por lo que si al concluir dicha administración por el transcurso del plazo legalmente previsto todavía quedaren cantidades adeudadas se estaría a tiempo de liberar el bien hasta el mismo día de la subasta.

III. INEXISTENCIA DE UN TRÁMITE LEGAL PARA QUE EL DEUDOR PUEDA ACREDITAR LA CONDICIÓN DE VIVIENDA HABITUAL DEL INMUEBLE HIPOTECADO CUANDO EL ACREEDOR NIEGUE DICHA CONDICIÓN
Dado que el legislador concede tanta relevancia a que el inmueble hipotecado ostente la consideración de vivienda habitual del deudor, no resulta coherente que no haya previsto algún trámite o incidente en el seno de la ejecución para discutir dicho extremo si existe discrepancia entre las partes.

La condición de vivienda habitual no sólo importa a los efectos de que el deudor pueda liberar el bien sin el consentimiento del acreedor sino también para otras muchas cuestiones:

En primer lugar, el porcentaje por el que el ejecutante se puede adjudicar el bien es mayor; así, en el caso subasta desierta, si se trata de la vivienda habitual del deudor el acreedor debe ofrecer el 70% del valor por el que el bien haya salido a subasta o, si la cantidad debida por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, el 60%, mientras que si el inmueble no ostenta dicha consideración basta con que ofrezca el 50% o la cantidad debida por todos los conceptos ( art. 671 LEC). Asimismo, en el supuesto de que la mejor postura hubiera sido inferior al 70% del valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiese presentado un tercero que adquiriera el bien, el ejecutante puede pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % del valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que supere la mejor postura y el 60 % del valor de tasación (14) , porcentaje este último sólo aplicable cuando se trate de la vivienda habitual del deudor, pues en otro caso el actor puede adjudicarse el inmueble por todo lo debido con independencia de su importe con tal de que mejore la mejor postura (arts. 670.4 y disp. adic. 6.ª LEC).

En segundo lugar, los gastos que el ejecutado debe soportar por la tramitación del proceso son menores si se ejecuta su vivienda habitual, pues, conforme al art. 575.1 bis LEC las costas exigibles al deudor no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva y en parecidos términos se pronuncia el art. 241.1.7.º que previene la imposibilidad de repercutir la tasa en la tasación de costas en los procesos de ejecución de las hipotecas constituidas para la adquisición de vivienda habitual; si bien, este último precepto resulta más generoso, pues no restringe dicho privilegio a la vivienda habitual del deudor sino que lo extiende a la de todo ejecutado (hipotecante no deudor, avalista o fiador y tercer poseedor).

En tercer lugar, el art. 579.2 LEC para el caso de que la vivienda habitual del ejecutado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante contempla una serie de prerrogativas en caso de pronto pago del resto de la deuda y permite al ejecutado participar en la plusvalía de una posterior venta por parte del adjudicatario con ciertos condicionantes. En el apartado a) de dicho precepto se prevé que el ejecutado pueda quedar liberado si en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación su responsabilidad quedara cubierta en el 65% de la cantidad total que le quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. La posibilidad de que el ejecutado quede liberado también opera en los mismos términos si no pudiendo satisfacer el 65% dentro del plazo de 5 años, satisficiera el 80% dentro de 10 años. En el apartado b) del art. 579.2 se intenta evitar el enriquecimiento injusto del ejecutante, al prever que si se hubiere aprobado el remate o la adjudicación a favor del ejecutante o de aquel a quien este le hubiera cedido su derecho (cesionario del remate) y estos o cualquier sociedad de su grupo, procedieren dentro del plazo de 10 años a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación de la vivienda se verá reducida en un 50% de la plusvalía obtenida en tal venta para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante (15).

Todas estas normas cuentan con un denominador común, cual es conceder un trato más favorable en caso de enajenación forzosa o adjudicación de la vivienda habitual. El problema de todos estos preceptos es que no contemplan la tramitación que se debe seguir en caso de que existan dudas acerca de que el inmueble ostente dicho carácter, lo que se agrava por el hecho de que los préstamos hipotecarios se conceden a muy largo plazo y pueden haber cambiado las circunstancias desde el momento en que se otorgaronA nuestro juicio, resultaría conveniente que se previera la sustanciación de un incidente similar al contemplado en el art. 675.3 LEC (previsto para dilucidar si los terceros ocupantes del inmueble tienen derecho a permanecer en el mismo tras la subasta), debiendo ser el Juez quien, tras la audiencia de ambas partes, decida si el inmueble merece dicho calificativo, en función de los documentos aportados (certificado de empadronamiento, recibos de agua, gas electricidad, teléfono…) e incluso declaraciones testificales de vecinos o del portero del inmueble. El Juez deberá ponderar todas las pruebas aportadas, pues ninguna de estas por sí misma considerada resulta determinante; tampoco el hecho de que el deudor haya fijado el domicilio para recibir las notificaciones en otro lugar puede ser decisivo (16).

La vivienda familiar es aquella destinada a hogar por el conjunto de la familia, sin que se pueda atribuir dicho carácter a la que estén habitando uno o varios miembros desplazados por razones puntuales como por trabajo o estudios. En caso de ruptura conyugal, si se ha otorgado la custodia compartida puede ocurrir que los progenitores tengan dos viviendas: una en la que residan cuando no disfrutan de la custodia y otra que habiten cuando les corresponde la guarda de los hijos comunes. En todo caso, la consideración de vivienda «familiar» no conlleva que en la misma deba vivir una familia, ya que puede habitarla únicamente el ejecutado, por eso es más adecuado referirse a vivienda «habitual». En todo caso, hay que atender al uso real que se dé al inmueble, con independencia de que no esté declarado como vivienda habitual a efectos tributarios o que incluso no reúna los requisitos para ser considerado «vivienda» siempre que sea el hogar del ejecutado (17) Si sólo se hubiera hipotecado la nuda propiedad (art. 107.2.º LH) de una vivienda, mientras subsista el usufructo a favor de otra persona no podrá considerarse vivienda habitual del hipotecante, distinto será el caso en que lo hipotecado sea sólo el usufructo de dicha vivienda (art. 107.1.º LH) (18).

IV. PROBLEMÁTICA ACERCA DEL DIES A QUO PARA COMPUTAR EL PLAZO DE LOS TRES AÑOS EN QUE NO SE PUEDE VOLVER A LIBERAR EL BIEN ¿DESDE LA FECHA DEL PAGO O DESDE EL DECRETO TENIENDO POR LIBERADO EL BIEN?

El art. 693.3.III establece que liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor, lo que suscita el problema de si el dies a quo para el cómputo de dicho plazo es la fecha de la consignación o la de la resolución poniendo fin al procedimiento. Piénsese que el tiempo que puede mediar entre el ingreso y el decreto poniendo fin al proceso puede ser considerable, dado que previamente se deben tasar las costas y estas pueden llegar a impugnarse. Bien es cierto que la tramitación por indebida inclusión o exclusión de partidas resulta en cierto modo rápida, pues el art. 246 se limita a prever el traslado a la otra parte por tres días y la posterior resolución por el Secretario Judicial en otros tres; pero en el caso de que sean impugnadas por considerar excesivos los honorarios del Letrado, después de dar traslado a este por cinco días, habrá que remitir testimonio de los autos al Colegio de Abogados, lo que puede llevar su tiempo.

No somos ajenos a que establecer el dies a quo para el cómputo de los tres años en la fecha del decreto poniendo fin al procedimiento es más perjudicial para el ejecutado que si se opta por fijar el inicio de dicha fecha en el momento del ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, pero el art. 693.3 no permite tener por liberado el bien por el mero abono de las cuotas vencidas más los intereses sino que exige al deudor pagar las costas y sólo entonces el Secretario judicial puede dictar decreto de liberación (19) .No obstante, y aun partiendo de dicha premisa, surge una nueva cuestión, cual es si se habrá de tener en cuenta la fecha en que se dicta el decreto teniendo por liberado el bien o la de su firmeza.
El art. 693.3 III preceptúa que deben mediar «tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor», por lo que a nuestro juicio de la literalidad legal se deriva que el plazo debe computar desde la fecha del decreto, pues en otro caso el legislador hubiera dicho «desde que el decreto de liberación sea firme».Cuando se realice el pago extrajudicialmente, el ejecutante no debe incurrir en el error de solicitar el desistimiento, pues si se dicta decreto teniéndole por desistido, no computará dicho pago como una primera liberación, por lo que el deudor podrá ejercitar de nuevo dicha facultad sin necesidad de dejar transcurrir plazo alguno y lo propio ocurrirá si el ejecutante solicita la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal de la pretensión ex art. 22 LEC.

Cuando el abono se produzca directamente a la entidad bancaria ejecutante, esta deberá poner en conocimiento dicha circunstancia del órgano judicial solicitando que se dicte decreto de liberación, pues es la única manera de poder resarcirse de las costas del procedimiento hipotecario, ya que si desiste o solicita la terminación por satisfacción extraprocesal de la pretensión, el ejecutado no cargará con las costas, a diferencia de si se dicta decreto de liberación en que con carácter previo será necesario que abone las mismas.

V. PROBLEMÁTICA DE SI DEBE COMPUTAR LA LIBERACIÓN DEL BIEN REALIZADA POR EL ANTERIOR DEUDOR CUANDO OTRA PERSONA SE HAYA SUBROGADO EN LA DEUDA

Si otra persona se hubiera subrogado en la condición de deudor (para lo que habrá precisado el consentimiento del acreedor conforme al art. 1205 CC), procede preguntarse si deberá computar la liberación que el anterior obligado hubiera podido efectuar. En contra se pronuncia parte de la doctrina (20) , aunque por nuestra parte no comulgamos con dichos postulados habida cuenta de que el nuevo deudor sucede al anterior en la totalidad de sus derechos y obligaciones, ocupando su misma posición jurídica (21) .La solución debe ser igual que en el juicio de desahucio por falta de pago que cuando el contrato de arrendamiento es el mismo y un nuevo titular se subroga en la posición del anterior, se computa la enervación que este hubiera efectuado.Lo propio puede predicarse en el supuesto de que se produzca una subrogación en la posición del acreedor, entendiendo la doctrina (22) que a fin de que la entidad financiera subrogada tuviera conocimiento de la liberación del bien producida en un anterior procedimiento hipotecario, sería aconsejable que se extendiera una nota marginal en el Registro que dejase reflejo de la misma al margen de la hipoteca.

VI. SILENCIO LEGAL ACERCA DE SI SE DEBE COMPUTAR COMO LIBERACIÓN EL PAGO EFECTUADO DESPUÉS DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA PERO ANTES DE DESPACHAR EJECUCIÓN

En cuanto al dies a quo para liberar el bien, no compartimos las opiniones doctrinales que lo fijan desde el momento en que se despache ejecución (23) , pues la litispendencia surge desde la presentación de la demanda si después resulta admitida, por lo que si el deudor paga las cantidades adeudadas más los intereses después de presentada la demanda ejecutiva, pero antes de su admisión, el acreedor —lejos de desistir— debe poner en conocimiento del Juzgado dicha circunstancia solicitando que, después de despachar ejecución, se dicte decreto teniendo por liberado el bien, previa tasación de las costas, a menos que no consienta la liberación por tratarse de un inmueble distinto a la vivienda habitual del deudor. Dicha pretensión no le puede ser denegada, pues justo resulta que se resarza de los gastos procesales que le ha supuesto la iniciación del procedimiento, ya que en el momento de la presentación de la demanda ejecutiva el deudor le adeudaba dichas cantidades.

Resulta exagerado defender, como se predica en alguna resolución (24) , que requerido de pago el deudor extrajudicialmente de lo adeudado (aunque no se hayan iniciado actuaciones judiciales) si este abona la deuda, se debe considerar que ha hecho uso de la facultad prevista en el art. 693.3 LEC, ya que en este caso, al no dictarse ningún decreto teniendo por liberado el bien, no tiene razón de ser computar ese pago como una primera liberación.

De todos modos, si el bien liberado no es la vivienda habitual del deudor, la ley permite al acreedor no aceptar la liberación, con independencia del momento en que se lleve a cabo, continuando el procedimiento.

VII. CANTIDADES QUE DEBEN ABONARSE PARA QUE LA LIBERACIÓN DEL BIEN SEA VÁLIDA: DEFICIENCIAS DE LA REDACCIÓN LEGAL

Respecto del importe que debe ser objeto de consignación para tener por liberada la acción, conforme al art. 693.3 debe coincidir con «la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte», es decir, se habrá de abonar todo lo debido en el momento de enervar incluyendo los intereses de demora que a consecuencia del retraso se hayan producido aplicados sobre las cuotas debidas que no sobre el total. No obstante, el tenor legal resulta confuso, pues en puridad se ha producido un vencimiento de toda la obligación, por lo que no es correcto que el legislador se refiera a la «la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida», ya que realmente ha vencido toda la deuda. No obstante, para liberar el bien hay que omitir dicha circunstancia obrando como si dicho vencimiento anticipado no se hubiere producido, De todos modos, si no hubiera transcurrido un plazo de tres años desde la última liberación, el ejecutado tendrá que abonar toda la deuda vencida anticipadamente si quiere evitar la enajenación forzosa del inmueble, lo que resulta sangrante.

Tampoco resulta acertado que el art. 693.3 establezca que «el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del art. 578», habida cuenta de que dicho precepto contempla la ampliación de la ejecución por vencimiento de nuevos plazos; sin embargo, en el caso que nos ocupa la ejecución no se amplia, pues en la demanda ejecutiva se ha reclamado la totalidad al haberse producido el vencimiento anticipado de la obligación. Lo que ha pretendido el legislador, y ha expresado con cierta impropiedad, es que para que el ejecutado pueda liberar el bien será necesaria la liquidación de los nuevos plazos o intereses que venzan a los largo del procedimiento.

Lo más oportuno es que el pago se realice en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, pero también se admite el pago extrajudicial (25) aunque en este caso en modo alguno podrá dictarse un decreto de satisfacción extraprocesal de la pretensión, ya que no se produce la extinción de la obligación principal, sino un pago parcial coincidente con las cuotas impagadas hasta ese momento más los intereses, subsistiendo la garantía real hipotecaria, lo que no presenta el efecto de una sentencia absolutoria firme, ya que subsiste parte de la deuda que sigue garantizada por la hipoteca (26).

Este pago tampoco tendrá repercusión alguna respecto de la garantía, pues en tanto el débito del que responde no se satisfaga íntegramente, seguirá la hipoteca gravando la totalidad de la finca a ella sujeto, el hecho de que por pagos sucesivos vaya disminuyendo la deuda, no altera la función ni la extensión de la hipoteca hasta que el débito se satisfaga por completo (27) . Distinto es el caso contemplado en el art. 124 LH conforme al cual dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquel a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a dicha finca.

VIII. PROBLEMÁTICA ACERCA DE SI EL EJECUTADO DEBE ABONAR TAMBIÉN LAS CUOTAS QUE VENZAN DESPUÉS DE EFECTUAR LA CONSIGNACIÓN PARA LIBERAR EL BIEN Y ANTES DE DECLARAR TERMINADO EL PROCESO

Surge el problema de que después de efectuada la consignación para liberar el bien y antes de la terminación del proceso se devenguen nuevos vencimientos, lo que resulta posible habida cuenta de que el archivo no se produce hasta la satisfacción de las costas, lo que exige su previa tasación y, en su caso, la resolución de su eventual impugnación.Lo cierto es que con base en la literalidad legal, no se exige al deudor el abono de estos nuevos devengos antes de concluir el proceso (28) , pues sólo se subordina la terminación de la ejecución a la tasación y satisfacción de las costas, sin exigir la liquidación de las nuevas cuotas mensuales e intereses que se hubieren devengado con posterioridad a que el deudor haya consignado. Parte de la doctrina (29) considera que la consignación que libera el bien rehabilita el préstamo e interrumpe el vencimiento de nuevos plazos en el seno de la ejecución.
De todos modos, esta tesis no resulta pacífica y también se defiende que no se puede remitir al acreedor a un nuevo procedimiento, pues existe una pretensión inicial del ejecutante de que se despache ejecución por el total de la deuda y si se permite al deudor liberar el bien pagando sólo lo adeudado hasta ese momento, esto debe comprender la totalidad de las sumas, con sus intereses moratorios y costas, hasta el momento en que el Secretario libere definitivamente el bien de la ejecución (30) .Lo cierto es que resulta harto arriesgado que el ejecutado deje de abonar las nuevas cuotas de la hipoteca que vayan venciendo después de la consignación y hasta que termine el proceso, pues aunque el art. 693 no exige expresamente su liquidación y abono antes de dictar decreto teniendo por liberado el bien (pues sólo prescribe la tasación y pago de las costas pero no de los nuevos vencimientos), tampoco se puede desconocer que una vez liberado el bien el ejecutado no podrá ejercitar esta facultad hasta que transcurra el plazo de tres años, por lo que resultará vano haber evitado la subasta si seguidamente incurre en una nueva causa de vencimiento anticipado que ya no tiene posibilidad de dejar sin efecto.

IX. DESTINO DE LA CONSIGNACIÓN SI FINALMENTE NO SE TIENE POR LIBERADO EL BIEN ¿SE DEVUELVE AL CONSIGNANTE O SE ENTREGA AL ACREEDOR? Resulta aconsejable que el ejecutado no espere hasta el último momento para liberar el bien, ya que de no haber consignado la cantidad exacta siempre tendrá tiempo de completar dicho importe antes de la subasta, mientras que si efectúa la consignación justo antes de la enajenación forzosa corre el riesgo de que el ejecutante se oponga a su suspensión por no cubrir todo lo debido.De todos modos, el Secretario Judicial debe evitar el abuso de derecho y si existiere controversia acerca de la suficiencia de lo consignado, habrá de resolver dicha cuestión antes de celebrar la subasta e incluso otorgar al ejecutado la facultad de completar lo consignado en un determinado plazo. No se puede ser tan excesivamente formalista como para continuar la ejecución subastando el bien si el deudor no ha consignado la cantidad exacta que por principal e intereses adeuda, especialmente si mantiene una actitud proclive al cumplimiento.

Si la consignación efectuada no pudiera tener finalmente el efecto de liberar el bien, procede preguntarse si se deberá entregar al acreedor a cuenta de lo debido o si habrá de devolverse al consignante. Por nuestra parte, suscribimos esta última tesis, a menos que el deudor consienta en que se entregue al acreedor como pago parcial y este lo acepte.En todo caso, existen resoluciones que entienden posible la entrega del dinero aun sin haberse dictado decreto teniendo por liberado el bien; así, el AAP Murcia (Secc. 3.ª), de 8 febrero de 2006 contempla un supuesto en que habiendo anunciado el demandado su intención de liberar el bien antes del despacho de ejecución (dado que la demanda no había sido admitida por adolecer de defectos subsanables), el Juzgado se negó a admitir el posterior desistimiento del actor. La Audiencia revocó dicha decisión, teniéndole por desistido, sin perjuicio de reconocer su derecho a reclamar la entrega de las cantidades que el ejecutado había consignado considerando que la solicitud de entrega no se contradecía necesariamente con el desistimiento del ejecutante dado que esas cantidades le eran debidas (31) .

De todos modos, en modo alguno el art. 693.3 puede dar lugar a que el ejecutado pueda oponerse a la ejecución, ya que para que pueda invocarse el pago como causa de oposición no sólo se debe acreditar mediante escritura pública conforme prescribe el art. 695.1.1.º sino que también se ha debido producir con anterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva, pues si se ha realizado con posterioridad tan sólo tendrá como efecto la terminación de la ejecución.

X. CUESTIONES CONFUSAS RELATIVAS A LAS COSTAS
Si el ejecutado pagare las cuotas adeudadas más los intereses con objeto de dejar sin efecto el vencimiento anticipado, antes de dictar decreto teniendo por liberado el bien se deberán tasar las costas, las cuales —conforme a la nueva redacción del art. 693.3 in fine— se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas (con anterioridad a la reforma por la Ley 1/2013 el cálculo se hacía sobre la cuantía de las cuotas atrasadas pagadas por el ejecutado e intereses vencidos) y tendrán como límite el previsto en el art. 575.1 bis. La remisión genérica a este precepto resulta, a nuestro modo de ver, harto desafortunada por dos razones:En primer lugar, el art. 575.1 bis LEC prevé una limitación para las costas del 5% de la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva, circunscribiendo su ámbito de aplicación al caso en que se enajene la vivienda habitual del deudor y el art. 693.3 in fine no realiza matización alguna a este respecto, lo que suscita la duda de si se aplica a todo tipo de inmuebles como parece derivarse de una primera lectura de este último precepto. En todo caso, la tasa judicial únicamente quedará excluida de las costas cuando la hipoteca ha sido constituida para la adquisición de vivienda habitual ( art. 241.1.7.ª LEC).

En segundo lugar, tampoco se aclara si el 5% se aplica sobre lo reclamado en la demanda ejecutiva como dice el art. 575.1 bis (que en este caso será el total de lo adeudado al haberse producido el vencimiento anticipado) o sólo sobre las cuotas atrasadas abonadas que sería lo coherente, dado que el art. 693.3 in fine establece que el cálculo de las costas se aplicará sólo sobre dicha cuantía; lo que el legislador debería haber matizado al remitir al art. 575.1 bis.

Si el ejecutado no abona las costas, el bien no queda liberado y el procedimiento hipotecario no podrá terminarse, difiriendo este supuesto de la enervación en los juicios de desahucio por falta de pago, en que, una vez abonadas las cantidades debidas se decreta la enervación y si el arrendatario no paga las costas ya no se puede proceder al lanzamiento, sin perjuicio del derecho del arrendador de cobrarse dichas costas ejecutivamente. En el procedimiento hipotecario el decreto teniendo por liberado el bien no se dicta hasta que no se abonan las costas, mientras que en el juicio de desahucio por falta de pago, en la propia resolución teniendo por enervada la acción es donde, como regla general y salvo que se aprecie mora accipiendi, se imponen las costas al deudor, por lo que si ulteriormente no las abona, ello no repercute en nada en la enervación ya decretada.
De todos modos, el impago de las costas no será óbice para poder dictar decreto teniendo por concluido el procedimiento hipotecario y por liberado el bien cuando el ejecutado ostente el beneficio de asistencia jurídica gratuita, al resultar aplicable el art. 36.2 LAJG que no obliga al titular de tal derecho al pago, salvo que en los tres años siguientes viniere a mejor fortuna.